Dr. Grundmann – Newsletter vom 29. Juni 2016

 

„Halt doch am Besten alle vier Backen hin“ – Vertrauensarbeitszeit mit Arbeitszeitkonto? Ja, aber bloßes Aufschreiben reicht nicht – BAG  – 5 AZR 767/13 Schlechterstellung selbst gemacht I – kann der Teilzeitanspruch vertraglich verschlechtert werden? BAG 9 AZR 735/13 – Den Kürzeren gezogen oder: „Muss ich mir wirklich die Kurzarbeit gefallen lassen“ BAG – 5 AZR 491/14 – Schlechterstellung selbst gemacht II – unwirksamer Klageverzicht BAG 2 AZR 347/14 – Der Nazivergleich oder die Meinungsfreiheit des Betriebsrats – LAG Düsseldorf – 10 Ta BV 102/15 – Das darfst Du nicht – doch: Durchforstung des PC – LAG Berlin-Brandenburg – 5 Sa 657/15 – Ich entscheide das: Was, wenn der Vorsitzende sich mal selbst den Urlaub genehmigt? ArbG Düsseldorf – 10 BV 253/15 – Wessen Brot ich ess´ – oder: vorsichtig bei der Arbeitsverweigerung oder „boah, glaubse´“ oder: wie irre kann man sein – BAG – 2 AZR 569/14

Ist richtig lang geworden. Schuld haben die vielen schönen Entscheidungen und insbesondere die „irre Arbeitsverweigerung“ am Ende. Der Sachverhalt musste unter geringer Kürzung wieder gegeben werden. Ist einfach zu klasse, um (noch mehr zu kürzen).

Habt Spaß

„Halt doch am Besten alle vier Backen hin“

Gutmensch traue ich mich nicht zu sagen – ist zu fies und beleidigend gemeint besetzt. Aber sagen wir mal: Mensch mit erheblicher Realitätsferne. Ja, die Birgit Käßmann, ihres Zeichens ehemals Ratsvorsitzende der evangel. Kirche Deutschland, hat sich wie folgt geäußert: „wir sollten den Terroristen mit Beten und Liebe begegnen“ lässt sich beliebig erweitern: Hooligans; alkoholisierten Autofahren ;-)). Da fällt mir doch direkt Dieter Nuhr ein; „Ja (überraschend), es gibt böse Menschen“. Machen wir uns das doch bitte einfach mal klar. Ein kleiner Blick auf den amerikanischen Wahlkampf – Typ mit totem Wiesel auf dem Kopf – eine historisch kurze Rückbesinnung auf die sog . https://de.wikipedia.org/wiki/Appeasement-Politik

der 30er und schon ist man doch „erleuchtet“ oder??? Natürlich, Crap Sack World ist etwas übertrieben, aber: Rechne mit dem Schlimmsten, wünsche Dir das Beste und habe immer ein (Leathermen)Tool in der Tasche oder McIver zum Freund. Letztlich hat die Birgit evtl. ein ganz anderes Thema…. Gibt’s ne Parallele zum Arbeitsrecht? Yep:

Die Hoffnung, dass es besser werde, dass man (quasi) mit Entgegenkommen beim Arbeitgeber etwas „gut habe“, dass man den Betriebsfrieden wahren wolle, dass man die Auseinandersetzung scheut…..

Also nach 20 Jahren Betriebsänderungen und Sozialplänen kann man nur sagen: „Die Hoffnung stirbt zuletzt, aber sie stirbt (idR). Soll heißen: (unter den Möglichkeiten bleibendes) Entgegenkommen in betrieblichen Verhandlungen führt regelmäßig nicht zu einer Besserung /Guthaben in der Zukunft. Es zählen einzig und allein – und das ist dem Umstand geschuldet, dass es immer (nur) um Geld geht – vertraglich klare Regelungen, die das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung festlegen. Bekomme ich die Besserung in der Zukunft – das Entgegenkommen – festgeschrieben, bin ich dabei. ABER: „dass der Standort sicher ist“, „weitere Kündigung (auf Sicht) ausgeschlossen sind“, nach dem „harten Einschnitt nun eine Phase der betrieblichen Ruhe eintritt“. Boah, ne….. Schreibe es so auf, dass es „hart“ ist. Jeder sollte seinen Vorteil sichern. Ob GF oder BR, jeder hat eine Rolle. Und keine Seite sollte mit einer unklaren Gegenleistung zufrieden geben. Nun sagt Ihr bestimmt: Ich bin doch nicht die Käßmann oder gar Chamberlain. Zugegeben: voll übertrieben, aber Übertreibung macht (voll) anschaulich;-) und jetzt kommt JURA:  

Vertrauensarbeitszeit mit Arbeitszeitkonto? Ja, aber bloßes Aufschreiben reicht nicht – BAG  – 5 AZR 767/13

„Vertrauensarbeitszeit“ bedeutet nur, dass der Arbeitgeber auf die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit verzichtet und darauf vertraut, der betreffende Arbeitnehmer werde seine Arbeitspflicht in zeitlicher Hinsicht auch ohne Kontrolle erfüllen (vgl. BAG 6. Mai 2003 – 1 ABR 13/02). Die Vereinbarung von Vertrauensarbeitszeit steht weder der Führung eines Arbeitszeitkontos entgegen noch schließt sie die Abgeltung eines aus Mehrarbeit des Arbeitnehmers resultierenden Zeitguthabens aus.

Besteht Uneinigkeit über die Höhe des Kontostandes, muss der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Überstundenabgeltung nachweisen. Eine selbst gefertigte Strichliste reicht dafür nicht, entschied das Bundesarbeitsgericht. Auch der Hinweis auf ein hohes Arbeitsaufkommen ist zu pauschal, um den Anspruch auf Gutschrift von Arbeitszeit zu rechtfertigen. Geklagt hatte eine Frau, die von ihrem Arbeitgeber im Jahr 2008 eine Arbeitszeitaufstellung mit einem Überschuss von 414 Stunden erhalten hatte. In der Folgezeit führte der Arbeitgeber mit dem Verweis auf eine vereinbarte Vertrauensarbeitszeit vertragswidrig kein Arbeitszeitkonto mehr.

Die Arbeitnehmerin legte daraufhin eine eigene Liste an, in der sie überobligatorisch geleistete Überstunden eintrug und saldierte, ohne dem Arbeitgeber die Aufzeichnungen vorzulegen. Aus dieser Aufstellung ergab sich für den Zeitraum von 2008 bis 2011 ein Plus von 643 Stunden. Sie verlangte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Abgeltung der vollen 1.057 Stunden.

Der Arbeitgeber musste nur die im Arbeitszeitkonto ausgewiesenen 414 Stunden bezahlen, die von der Arbeitnehmerin eigenständig notierten Stunden seien hingegen nicht zu vergüten. Die Arbeitnehmerin könne ihren Anspruch auf Zeitgutschrift für Überstunden nicht allein dadurch nachweisen, dass sie aufgezeichnet hat, an welchen Tagen sie von wann bis wann gearbeitet hat. Sie hätte darüber hinaus darlegen müssen, dass diese Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen seien, sagt das BAG. Dies gelte grundsätzlich auch dann, wenn der Arbeitgeber die Führung eines Arbeitszeitkontos vertragswidrig unterlassen hat.

Auch der Einwand der Klägerin, die Überstunden seien aufgrund des hohen Arbeitsaufkommens und insbesondere auch deswegen angefallen, weil auf Weisung des Geschäftsführers sämtliche Geschäftsanfälle sofort zu bearbeiten gewesen seien, überzeugte das BAG nicht. Der Vortrag sei zu pauschal und damit ungeeignet, die Erforderlichkeit der einzelnen Arbeitsstunden darzulegen.

Die 414 auf dem Arbeitszeitkonto bescheinigten Stunden muss der Arbeitgeber allerdings bezahlen. Seinem Argument, Vertrauensarbeitszeit und Saldierung von Plus- und Minusstunden seien unvereinbar, ist das BAG nicht gefolgt. Die Vereinbarung von Vertrauensarbeitszeit steht nach Ansicht der Arbeitsrichter weder der Führung eines Arbeitszeitkontos noch der Abgeltung eines aus Mehrarbeit resultierenden Zeitguthabens entgegen. „Vertrauensarbeitszeit“ bedeute nämlich nur, dass der Arbeitgeber auf die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit verzichtet und darauf vertraut, der Arbeitnehmer werde seine Arbeitspflicht auch ohne Kontrolle der Arbeitszeiten erfüllen.

Will der Arbeitgeber im Nachhinein den einmal bescheinigten Saldo auf dem Arbeitszeitkonto nicht vergüten, muss er nachweisen, inwiefern sich der Saldo reduziert hat.

Schlechterstellung selbst gemacht I – kann der Teilzeitanspruch vertraglich verschlechtert werden? BAG 9 AZR 735/13

Der Arbeitgeber muss dem Teilzeitbegehren nach § 8 TzBfG stattgeben, wenn betriebliche Gründe nicht entgegen stehen. Die Prüfung erfolgt so:

  1. Es muss ein betriebliches Konzept für die bestehende Arbeitszeitregelung vorliegen;
  2. Die aus dem Konzept sich ergebende Arbeitszeitregelung muss dem Wunsch entgegenstehen;
  3. Auf der dritten Stufe ist zu prüfen, ob das betriebliche Organisationskonzept oder die zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung durch die vom Arbeitnehmer gewünschte Abweichung wesentlich beeinträchtigt wird.

Das ist in jedem Einzelfalle zu prüfen. Der Arbeitgeber hat für das Bestehen betrieblicher Gründe die volle Darlegungs- und Beweislast. Dem wollte der Arbeitgeber dadurch entgehen, dass er in einer BV einen abschließenden Katalog von Teilzeitmodellen regelte und im Arbeitsvertrag auf die (einschränkende) BV verwies. Dadurch standen sich die Mitarbeiter schlechter als das TzBfG, welches den Anspruch auf Teilzeit weder beim Umfang noch bei der Verteilung beschränkt. Auch wurde – anders als im TzBfG –  ein spätestens möglicher Tag der Anspruchsstellung festgelegt. Also konnte und kann weder der Arbeitsvertrag noch eine BV den Anspruch einschränken. Es bleibt bei der vollen Darlegungs- und Beweislast. Der Verweis des Arbeitgebers auf unverhältnismäßig entstehende Kosten (Pilot!!) langt nicht. Er muss die mit der Verringerung und Neuverteilung der Arbeitszeit des Arbeitnehmers einhergehenden Kosten konkret prognostizieren.

Den Kürzeren gezogen oder: „Muss ich mir wirklich die Kurzarbeit gefallen lassen“ BAG – 5 AZR 491/14

Kurzarbeit bedeutet: es wird in unterschiedlich großem Umfang weniger gearbeitet und die Agentur für Arbeit beteiligt sich. Dabei sind Abstufungen beispielsweise wie folgt möglich:

  1. Es gibt gar nichts zu arbeiten = die Agentur zahlt Kurzarbeitsgeld in Höhe des individuellen Arbeitslosengeldes
  2. Es wird noch gearbeitet: Die Agentur zahlt für den weggefallenen Teil der Arbeit anteilig Kurzarbeitsgeld iHd des Arbeitslosengeldes.

Stark vereinfachendes Beispiel: Mitarbeiter (2000,- netto) werden nur zu 50% ihrer normalen Arbeitszeit beschäftigt. Der Arbeitgeber zahl 50% des Lohns (1.000,- nett). Für die nicht geleistete Zeit – die anderen 50% – zahlt die Agentur bei Kinderlosen 60% als 600,-€), mit Kindern 67% (670,-€). Ergo: die Kurarbeit kann den Mitarbeiter „teuer“ zu stehen kommen. Deshalb geht sie erstens nur, wenn der Betriebsrat mitbestimmt (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) und zweitens muss eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten so deutlich regeln, dass diese für die Arbeitnehmer zuverlässig zu erkennen sind. Erforderlich sind mindestens die Bestimmung von Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Regelung der Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer. Ansonsten ist die Betriebsvereinbarung unwirksam.

Schlechterstellung selbst gemacht II – unwirksamer Klageverzicht BAG 2 AZR 347/14

Nach Kündigung bestätigte der (spätere) Kläger, dem im Rahmen eines sog. Abwicklungsvertrages (Vereinbarung nach erfolgter Kündigung, wie das Arbeitsverhältnis abgewickelt werden soll) ein Zeugnis mit guter Leistung zugesagt wurde, dass er diese Erklärung freiwillig unter reiflicher Überlegung geschlossen habe. Und: „Er verzichtet hiermit ausdrücklich auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage“.

Als er dann doch klagte, wiesen ihn die erste und zweite Instanz ab. In der Revision hatte er Erfolg. Warum? Egal, ob ein Vertrag begründet oder beendet wird, kann dieser auf die Wirksamkeit der darin enthaltenen Vertragsformulierungen nach §§ 307ff BGB geprüft werden. Ausreichend ist dafür zunächst die einseitige Vorformulierung durch den Arbeitgeber. Ist dies der Fall, werden die obigen AGB-Regelungen zur Prüfung heran gezogen. Das BAG sah danach einen Verstoß gegen § 307  Abs. I BGB (unangemessene Benachteiligung). Denn der Arbeitnehmer habe ohne kompensierende Gegenleistung auf sein Recht zur Klage verzichtet; ein Verzicht auf eine erhebliche Rechtsposition. Im Normalfalle gibt es dafür eine Abfindungsleistung. Das erkennen die Gerichte regelmäßig als Gegenleistung, die den Nachteil verschwinden lässt, an. Gibt es kein Geld, muss geprüft werden, ob an anderer Stelle ein Vorteil gewährt wird, der nach sorgfältiger Abwägung einen Ausgleich erkennen lässt. Der Arbeitgeber sah den gewährten Vorteil in der Erteilung eines „guten“ Zeugnisses nach Punkt 2 der Abwicklungsvereinbarung. Frech, aber schöner Versuch…..(insgeheim wohl darauf abstellend, dass er das ja nicht verdient habe….). Da BAG sah das nicht wirklich als Gegenleistung an, denn schließlich besteht nach § 109 GewO ein gesetzlicher Anspruch auf Zeugniserteilung. Selbst wenn festgehalten wird, dass es ein „gutes Zeugnis“ geben solle, kann nichts anderes gelten. Es könne auch nicht angenommen werden, der Arbeitgeber verpflichte sich, ein Zeugnis zu erstellen, dass nicht den gesetzlichen Voraussetzungen entspreche. Mangels anderer Anhaltspunkte ist auch hier davon auszugehen, dass der Arbeitgeber nur seine gesetzliche Pflicht erfüllen wolle. Und der schönste Satz dann noch a.E.: „Im Übrigen erschiene die Eingehung der Verpflichtung, ein objektiv unzutreffendes ‚zu gutes’ Zeugnis zu erteilen, rechtlich zumindest bedenklich und stellte aus diesem Grunde ebenfalls keinen angemessenen Vorteil für den Arbeitnehmer dar“. Tja, die ersten beiden Instanzen hatten es anders gesehen. Noch zum guten Schluss:  die damit doch zulässige Klage war erfolgreich.  

Der Nazivergleich oder die Meinungsfreiheit des Betriebsrats – LAG Düsseldorf – 10 Ta BV 102/15

In einer E-Mail an den Einrichtungsleiter eines Seniorenheims und an die Aufsichtsratsmitglieder formulierte ein BR-Mitglied: „…wie ich von mehreren Mitarbeitern erfahren habe, beabsichtigen Sie, wöchentlich eine Überwachungskontrolle mit technischen Gerätschaften der Mitarbeiter in der Pflege durchzuführen. Es soll damit festgestellt werden, wie viel Zeit der Mitarbeiter benötigt, bis er dem Klingelruf des Senioren nachkommt. Hier findet eine einseitige Maßnahme des Arbeitgebers statt, die einen dringlichen Handlungsbedarf des Betriebsrats vorsieht gemäß einer einstweiligen Verfügung. Die Überwachung in einem totalitären Regime haben wir vor 70 Jahren hinter uns gebracht, auch wenn hier im Kleineren gehandelt wird, so ist dies der Anfang von dem, was dann irgendwann aus dem Ruder laufen kann. …“

Der Arbeitgeber wollte fristlos kündigen, aber der BR verweigerte seine Zustimmung.

Das LAG Düsseldorf wies den Zustimmungsersetzungsantrag zurück.

Zwar sei ein Vergleich betrieblicher Verhältnisse mit dem nationalsozialistischen Terrorregime in der Regel ein Grund für eine fristlose Kündigung. Eine solche Gleichsetzung sei in der E-Mail jedoch nicht enthalten, so die Richter: Das Betriebsratsmitglied warne vielmehr vor einer möglichen künftigen Entwicklung und knüpfe damit allenfalls an die Verhältnisse der Weimarer Republik an. Es gehe ihm darum klarzustellen, dass man die Entwicklungen von Beginn an beobachten müsse, „bevor etwas aus dem Ruder laufe“. Eine solche Äußerung sei von der Meinungsfreiheit geschützt. Die übrige Kritik des Betriebsratsmitglieds, u.a. die behauptete, von der Arbeitgeberin aber bestrittene Unterbesetzung im Tages- und Nachtdienst, enthalte zulässige Werturteile, die sich im Rahmen seiner Funktionen als Betriebsrats- und Aufsichtsratsmitglied hielten. Ich wäre hier immer vorsichtig. Denn wir befinden uns nicht im Land der „uneingeschränkten Meinungsfreiheit“. Die Gerichte versuchen immer dort eine Grenze zu ziehen, also Kündigungen zuzulassen, wenn es sich um eine reine Schmähkritik kandelt. Davon sehe ich die Äußerung des BR noch weit entfernt. Auch ein „Zustände wie im KZ Vergleich“ hatte in einem anderen Falle nicht gereicht. Den Vergleich mit dem Gröfaz haben die Gerichte aber schon mal als grobe Pflichtverletzung mit Folge der Amtsenthebung angesehen. Da die Grenzen in den Richterköpfen nicht allzu klar sind sollte man sich immer in Zurückhaltung üben.  

Das darfst Du nicht – doch: Durchforstung des PC – LAG Berlin-Brandenburg – 5 Sa 657/15 – 

Der Arbeitgeber ist berechtigt, zur Feststellung eines Kündigungssachverhalts den Browserverlauf des Dienstrechners eines Arbeitnehmers auszuwerten, ohne dass hierzu eine Zustimmung des Arbeitnehmers vorliegen muss. Die Verwertung der so erlangten personenbezogenen Daten ist statthaft, weil das Bundesdatenschutzgesetz eine Speicherung und Auswertung des Browserverlaufs zur Missbrauchskontrolle auch ohne eine Einwilligung erlaubt und der AG im Streitfall mit anderen Mitteln den Umfang der unerlaubten Internetnutzung nicht nachzuweisen vermochte. Ob das so unbegrenzt Geltung haben muss, wissen wir nicht. Denn es steht noch eine Entscheidung des höchsten Deutschen Arbeitsgerichts – BAG – dazu aus.

Ich entscheide das: Was, wenn der Vorsitzende sich mal selbst den Urlaub genehmigt? ArbG Düsseldorf – 10 BV 253/15 –

Der Betriebsratsvorsitzende einer Gießerei mit ca. 1.050 Beschäftigten wollte an einer gewerkschaftlichen Schulungsmaßnahme teilnehmen. Hierzu beantragte er für zwei Tage Urlaub, die der Arbeitgeber nicht bewilligte, da dringend zu erledigende Aufgaben anstünden und der Urlaubsantrag sehr kurzfristig gestellt worden sei. Als der Betriebsratsvorsitzende den Urlaub dennoch eigenmächtig antrat, beantragte der Arbeitgeber beim Betriebsrat die Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden (da hat er wohl eine Chance gesehen, den mal anfassen zu können;-)). Da der Betriebsrat die Erteilung der Zustimmung verweigerte, stellte der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zur Kündigung.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf lehnte den Antrag auf Zustimmungsersetzung ab. Zwar liege in dem eigenmächtigen Urlaubsantritt des Betriebsratsvorsitzenden eine Pflichtverletzung, die grundsätzlich den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigen kann. Eine Interessenabwägung im Einzelfall führe jedoch dazu, dass der Ausspruch einer fristlosen Kündigung nicht gerechtfertigt sei. Zugunsten des Betriebsratsvorsitzenden müsse berücksichtigt werden, dass es in dem seit 15 Jahren bestehenden Arbeitsverhältnis bislang zu keinen Vertragsverstößen gekommen sei und zudem der Kündigungsvorwurf mit der Betriebsratstätigkeit im Zusammenhang stünde. Diese sei jedoch von Gesetzes wegen besonders geschützt.

Wessen Brot ich ess´ – oder: vorsichtig bei der Arbeitsverweigerung oder „boah, glaubse´“ oder: wie irre kann man sein – BAG – 2 AZR 569/14

Eine echt laaaaange Darstellung. ABER: hier geht es um einen Sachverhalt, der häufig in der betrieblichen Wirklichkeit auftritt. Es geht darum, dass die Beteiligten sich mal wirklich klar machen, wo der Unterschied zwischen Vorstellung und Wirklichkeit liegt. Und dass nicht fühlen, wahrnehmen, annehmen oder meinen, sondern das alleinige Vorliegen von beweisbaren Fakten die Lösung ausmacht… In diese Wirklichkeit müssen auch BR und Perso eintauchen und den Konflikt nüchtern und sachlich lösen. Das Urteil ist noch wesentlich länger. Hier aber die wesentlichen Fakten. Viel Spaß beim Lesen:

Zwischen den Parteien kam es mehrfach zu Unstimmigkeiten über die dem Kläger zugeteilten Aufgaben und sein berufliches Fortkommen. Mit E-Mail vom 30. März 2009 forderte dieser die Beklagte auf, ihn vertragsgemäß zu beschäftigen und sein „Aschenputtel-Dasein“ zu beenden. Die Beklagte übe „Psychoterror“ aus. Sie versuche, ihn zu zermürben und zu demütigen, was bei ihm zu einer seelischen Erkrankung geführt habe. Gleichzeitig kündigte er an, ggf. von einem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB Gebrauch machen zu wollen. Nach mehreren Gesprächen wurden ihm für die Zeit ab Oktober 2009 einvernehmlich die Tätigkeit eines IT-Chefarchitekten und die Leitung eines Projekts übertragen. Das dem Kläger anvertraute Projekt endete spätestens im September 2011. Im Mai 2011 wurde ihm die Aufgabe eines sog. Blueprint-Vorfilterers und im Februar 2012 diejenige eines „TRM-Koordinators“ jeweils mit seinem Einverständnis übertragen. Nachdem die Einarbeitung abgeschlossen war, lasteten diese Tätigkeiten ihn für drei bis vier Stunden pro Woche aus. Das ihm im Juni 2012 unterbreitete Angebot zusätzlich im Projekt „SharePoint“ tätig zu werden, lehnte er ab. Mit E-Mail vom 10. September 2012 richtete der Kläger eine Petition an die Personalleitung der Beklagten. In der beigefügten PowerPoint-Präsentation führte er aus, dass seit 1996 eine „massive Entwicklungsblockade“ gegen ihn verhängt worden sei. Trotz seiner „ständig sehr guten Ergebnisse“ und der „mustergültigen Einhaltung aller geltenden Regeln“ sei er nicht befördert worden. Dieses „unternehmensbedingte, großangelegte Mobbing“ habe bei ihm zu „totaler Frustration“ geführt. Seine Arbeitsmoral liege „brach“, die „innere Kündigung (sei) perfekt“. Die Beklagte habe ihn „krank gemacht“, für eine „neue Aufgabe oder Funktion habe (er) keine Kraft mehr“. Er sei „körperlich erschöpft, sowie seelisch und geistig ausgebrannt“. Die Beklagte habe sein „Potenzial definitiv und unwiederbringlich kaputt gemacht“. Man befinde sich in einem Dilemma wie in einer „schlechten Ehe“ und solle sich „lieber heute als morgen voneinander trennen“. Die von ihm „bevorzugte Lösung“ sei deshalb eine „bezahlte Freistellung mit garantiertem Bestandsschutz bis zum Eintritt in die gesetzliche Rente bzw. die Freizeitphase der Altersteilzeit“. Er schlug später noch vor: entweder eine bezahlte Freistellung bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze oder die Zahlung einer Abfindung iHv. 1.502.550,00 Euro zzgl. einer Betriebsrente iHv. 600,00 Euro pro Monate. Als „worst case“ komme auch eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses in Betracht, allerdings nur bei Gewährung einer Gehaltserhöhung, Zusage von Altersteilzeit und Androhung eines Ordnungsgelds für die Beklagte.

In einer weiteren E-Mail vom 20. September 2012 teilte der Kläger der Beklagten mit, ihm sei es nicht mehr möglich und zumutbar, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Ab dem 1. Oktober 2012 werde er von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB Gebrauch machen. Die Beklagte wies die Vorwürfe mit Schreiben vom 28. September 2012 zurück und ließ den Kläger wissen, dass sie es als schwerwiegende Verletzung seiner Hauptleistungspflicht betrachten und ggf. arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zu einer Kündigung ziehen werde, wenn er der Arbeit fernbleiben sollte. Zugleich lud sie ihn für den 1. Oktober 2012 zu einem Personalgespräch ein. Der Kläger erwiderte mit E-Mail vom gleichen Tag, er sei „sprachlos“ aufgrund der „inhaltslosen Aussagen“ und „billigen Drohungen“. Die Beklagte habe „die Zusammenarbeit unmöglich gemacht“ und „ihre Glaubwürdigkeit und ihre Integrität restlos und unwiederbringlich kompromittiert“. Der Kläger erschien – wie angekündigt – ab dem 1. Oktober 2012 nicht mehr zur Arbeit. In der Folge entspann sich zwischen den Parteien ein nicht geringer Schrift- und E-Mail-Wechsel, in dessen Zuge die Beklagte den Kläger zweimal wegen Arbeitsverweigerung abmahnte und ihn noch weitere drei Mal vergeblich zu einem Personalgespräch einlud. Im fünften Anlauf kam für den 15. Oktober 2012 ein solches Gespräch zustande, in dem die Parteien keine Einigung erzielen konnten. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2012 erteilte die Beklagte dem Kläger eine „letztmalige Abmahnung“. Nachdem auch diese fruchtlos geblieben war, kündigte sie dessen Arbeitsverhältnis – nach Anhörung des Betriebsrats – mit Schreiben vom 26. Oktober 2012 außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit Auslauffrist zum 31. Mai 2013. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Das BAG hat sie wiederum abgewiesen. Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten ist wirksam.

Der Kläger hat einen „an sich“ wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB herbeigeführt, indem er die von ihm geschuldete Arbeitsleistung beharrlich verweigerte. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet war, entscheidet sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist. Der Kläger verweigerte seit dem 1. Oktober 2012 die von ihm geschuldete Arbeitsleistung. Er war grundsätzlich verpflichtet, die ihm mit seinem Einverständnis übertragenen Tätigkeiten eines „Blueprint-Vorfilterers“ und eines „TRM-Koordinators“ auszuführen. Der Kläger war nicht berechtigt, die Arbeitsleistung zu verweigern. Nach § 275 Abs. 3 BGB kann der Schuldner die Leistung verweigern, wenn er sie persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des ihr entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann. Dem Schuldner kann die Erfüllung der von ihm persönlich zu erbringenden Leistung unzumutbar sein, wenn er dadurch Gefahr läuft, in bedeutsamen Rechtsgütern verletzt zu werden. Zwar hat der Kläger behauptet, an einer psychischen Erkrankung zu leiden. Jedoch hat er diese nur schlagwortartig umschrieben. Es fehlt an Vortrag zu den Symptomen und dazu, wie sich die Krankheit – die ihm offenbar seit Jahren bekannt ist – in der jüngeren Vergangenheit entwickelt hat, welche konkreten Auswirkungen die Situation am Arbeitsplatz hatte und warum es ihm deshalb nicht mehr zugemutet werden konnte, die Arbeitsleistung fortzusetzen. Nicht jedes den Arbeitnehmer belastende Verhalten des Arbeitgebers oder eines seiner Repräsentanten stellt einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers oder eine Verletzung vertraglicher Pflichten zur Rücksichtnahme dar. Persönlichkeitsrechte werden nicht allein dadurch verletzt, dass im Arbeitsleben übliche Konflikte auftreten, die sich durchaus über einen längeren Zeitraum erstrecken können. Sozial- und rechtsadäquates Verhalten muss aufgrund der gebotenen objektiven Betrachtungsweise – dh. ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden des betroffenen Arbeitnehmers – von der rechtlichen Bewertung ausgenommen werden. Mangels entsprechender Systematik und Zielrichtung werden keine Rechte des Arbeitnehmers beeinträchtigt, wenn er von verschiedenen Vorgesetzten, die nicht zusammenwirken und die zeitlich aufeinanderfolgen, in seiner Arbeitsleistung kritisiert oder schlecht beurteilt wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn seine Arbeitsleistung nicht nur beanstandet oder ignoriert, sondern auch positiv gewürdigt wird. Ebenso müssen Verhaltensweisen von Arbeitgebern oder Vorgesetzten unberücksichtigt bleiben, die lediglich eine Reaktion auf Provokationen durch den vermeintlich „gemobbten“ Arbeitnehmer darstellen. Insoweit fehlt es an der eindeutigen Täter-Opfer-Konstellation. Zur Begründung des Vorwurfs, er sei systematisch in seiner beruflichen Entwicklung „blockiert“ worden, beruft der Kläger sich darauf, dass ihm Zwischenzeugnisse mit unrichtigem Inhalt erteilt, ein Telearbeitsplatz verweigert, Leistungspunkte gestrichen, keine herausfordernden Aufgaben übertragen und eine Fortbildung und Beförderung verwehrt worden seien. Mit dem Landesarbeitsgericht lassen die vom Kläger geschilderten Verhaltensweisen weder einzeln für sich noch in ihrer Gesamtschau den Schluss auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts zu. Zwischen den Parteien bestanden lediglich Konflikte wie sie im Arbeitsleben üblich sind. Der Kläger mag es als erniedrigend empfunden haben, dass ehemalige Kollegen zu seinen Vorgesetzten wurden. In diesem Empfinden mag er dadurch bestärkt worden sein, dass seine Arbeitsleistung schlechter beurteilt wurde, als er es für gerechtfertigt hielt. Er hatte jedoch keinen Rechtsanspruch darauf, gleichfalls befördert zu werden. Es ist nicht ersichtlich, dass gegen den Kläger eine „Entwicklungsblockade“ verhängt worden wäre. Ihm sind Angebote zur Fort- und Weiterbildung unterbreitet worden. Diese hat er entweder nicht angenommen oder er hat die begonnenen Schulungen – etwa das sog. Gallup-Stärkentraining – vorzeitig abgebrochen. Wenn Probleme in seinem Arbeitsumfeld aufgetreten sind, hat die Beklagte versucht, Tätigkeiten in anderen Bereichen für ihn zu finden und ihm einen „unbelasteten Neustart“ zu ermöglichen. Nach seinen eigenen Angaben ist er nicht nur kritisiert, sondern verschiedentlich für seine Arbeitsleistung und seine Arbeitsergebnisse auch gelobt worden. Zu keiner Zeit wurde ihm eine Aufgabe entzogen. Die Notwendigkeit, ihm neue Tätigkeiten zuzuweisen, ergab sich vielmehr dadurch, dass die ihm übertragenen Projekte abgeschlossen waren. Dass der Kläger mit den ihm zuletzt übertragenen Tätigkeiten eines „Blueprint-Vorfilterers“ und eines „TRM-Koordinators“ nicht ausgelastet war, lässt nicht den Schluss zu, die Beklagte habe ihn auf das „Abstellgleis“ geschoben. Ihm ist zusätzlich ein Einsatz im Projekt „SharePoint“ angeboten worden. Diesen hat er – mit der Begründung, dass er sich dafür zunächst hätte fortbilden müssen – abgelehnt. Er hat auch im Prozess keine Angaben dazu gemacht, welche möglichen Aufgaben, die den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen entsprochen und nicht eine Beförderung bedeutet hätten, die Beklagte ihm „vorenthalten“ habe. Es kommt hinzu, dass die Auseinandersetzungen um den Telearbeitsplatz und die Streichung von Leistungspunkten bei Beginn der Arbeitsverweigerung bereits im Sinne des Klägers „ausgestanden“ waren. Ihm war ein Telearbeitsplatz eingerichtet worden. Sein Vorgesetzter hatte ihm lediglich nahegelegt, in seinem – des Klägers – eigenen Interesse gleichwohl ausreichend im Unternehmen „präsent“ zu sein. Die nach den bei der Beklagten üblichen Gepflogenheiten anlässlich eines Aufgabenwechsels „gehaltsneutral“ gestrichenen Leistungspunkte waren ihm auf seinen „Protest“ hin wieder gutgeschrieben worden. Das hatte für ihn eine Gehaltserhöhung zur Folge, obwohl er sich in der neuen Tätigkeit noch nicht in der dazu erforderlichen Weise „bewährt“ haben konnte. Der Kläger hat seine geschuldete Arbeitsleistung bewusst und nachhaltig verweigert. Obgleich die Beklagte ihn mit Schreiben vom 28. September 2012 darauf hingewiesen hatte, dass sie dies als schwerwiegenden Verstoß gegen seine Hauptleistungspflicht betrachten und ggf. arbeitsrechtliche Konsequenzen ziehen werde, blieb er ab dem 1. Oktober 2012 der Arbeit fern und nahm sie trotz dreier Abmahnungen und mehrerer Aufforderungen der Beklagten bis zum Kündigungszeitpunkt – über mehr als dreieinhalb Wochen – nicht wieder auf.

Der Kläger befand sich nicht in einem entschuldbaren Rechtsirrtum. Der Geltungsanspruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger überbürden kann. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht. Der Kläger hat sich nicht fachkundig beraten lassen, bevor er die Arbeitsleistung verweigert hat. Nach seinem eigenen Vorbringen war er sich des Risikos, dass ein Leistungsverweigerungsrecht von den Gerichten verneint werden könnte, vollauf bewusst. Unter diesen Umständen kann von einem entschuldbaren, unvermeidbaren Rechtsirrtum keine Rede sein.

Good Night & Good Luck

Ihr / Euer

Dr. Stephan Grundmann