Newsletter Mai 2016

Dr. Grundmann – Newsletter vom 25. Mai 2016

Der (unrichtig) unterschriebene Fallschirm / Turbo – BAG 6 AZR 709/14 – „Du bist doch sowieso bald wech“ – Ungleichbehandlung von Befristeten bei Treueprämien – BAG 1 AZR 406/13 – Warum machen die das? Weil sie´s können! Sperre bei Wechsel in Befristung – Sozialgericht Speyer S 1 AL 63/15 – – Auf die Hörner genommen“ oder „beim Saufen nicht versichert“ S 4 U 1189/15

– Richtig „teilzeiten“ – und unrechte Gegenwehr BAG 9 AZR 860/13 – „Geh arbeiten, nicht ins Integrationsteam“ – BAG 1 ABR 14/14 Mitbestimmung beim betrieblichen Eingliederungsmanagement – „Verdammt lang her, verdammt lang“ I – verspätete Gegenwehr bei Mobbing? 8 AZR 838/13 – „Verdammt lang her“ II – Kein Verzicht auf Änderungskündigung aufgrund (lange) unterlassener Rückgruppierung – BAG – 2 AZR 680/14 – Kürzer, aber nur kurz kürzer. Zur Frage, ob eine Arbeitszeitverringerung vertraglich wirksam befristet werden kann – BAG 7 AZR 1009/12 – Und wenn Du auf allen Vieren…“ – Personalgespräch während Krankheit? – LAG Nürnberg 7 Sa 592/14 – laaaanger Fall, aber seeeehr lesenswert 😉 – Ich will in´s 62+ Programm – BAG – 8 AZR 677/14

Mehr Bewusstsein kann nicht schaden…. Als Arbeitnehmervertreter muss man sich immer wieder mal bewusst machen, wie wesentlich sich das Verhalten des Betriebsrats, also dessen Entscheidungen auf den Einzelnen auswirken. Die Psychiater Thomas Holmes und Richard Rahe entwickelten eine Skala mit 43 Ereignissen, die The Social Readjustment Rating Scale (SRRS), um das Ausmaß von Stress messen zu können. Negativen bzw. positiven Lebensereignissen werden Stresswerte von 0 bis 100 zugewiesen. Demnach ist der Stress umso größer, je mehr Lebensbereiche den neuen Umständen angepasst werden müssen. Und seht mal: auf den ersten dreißig Plätzen sind dabei:

Kündigung auf Platz 8 (sexuelle Schwierigkeiten erst auf Platz 13); Insgesamt finden sich auf den ersten 30 Plätzen zum Themenkreis Arbeit noch: „Erhebliche Einkommensveränderung – Veränderung im beruflichen Verantwortungsbereich – Erhebliche Einkommensveränderung – Berufswechsel Ärger mit dem Vorgesetzten – Änderung von Arbeitszeit und –bedingungen“.

https://de.wikipedia.org/wiki/Stressor

Der (unrichtig) unterschriebene Fallschirm / Turbo – BAG 6 AZR 709/14

Was will er uns damit sagen? Einfach: in der Praxis kommt bei Vertragsbeendigung – im Sozialplan, im Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag – häufig eine Regelung zum Tragen, die es dem Arbeitnehmer erlaubt, vorzeitig, also vor Ablauf der Kündigungsfrist zu gehen. Der Vorteil liegt auf der Hand: der Mitarbeiter kann „schneller raus“, wenn er was Anderes gefunden hat und bekommt – idR wird´s so vereinbart – die noch offenen Gehälter ganz oder in Teilen als oder zur Abfindung ausgezahlt. Der Ausstieg soll dann per Mail oder schriftlich unter Einhaltung einer Frist erklärt werden. Machen wir seit Jahrzehnten so – ist auch immer „jut jegangen“. Aber jetzt gab´s mal einen Fall, der die Sache künftig anders zu behandeln zwingt. Unser Kläger hatte das Arbeitsverhältnis wie vereinbart – „Ausscheiden mit einer Ankündigungsfrist von drei Tagen gegenüber der Arbeitgeberin“ durch Fax des Anwalts am 30.11. beendet. Das Problem war: die Arbeitgeberin erklärte am 30.12. die außerordentliche Kündigung. Hä? Ja genau, hä? Das ginge – wenn überhaupt – doch nur, wenn die Erklärung am 30.11. das Arbeitsverhältnis (noch) nicht beendet hätte. Das Arbeitsgericht sah die Beendigungserklärung als Kündigung an, für die die Formvorschuft des § 623 BGB einzuhalten sei: eigenhändige Originalunterschrift. Damit endete das Arbeitsverhältnis nicht vorzeitig. Das LAG sah keinen Grund, die Formvorschrift des 623 BGB anzuwenden. Für das LAG endet das Arbeitsverhältnis durch die Mitteilung per Anwaltsfax. Jetzt wollte es der Arbeitgeber aber wissen und ging zum BAG. Und das sagt nun: Die Anzeige des vorzeitigen Ausscheidens unterfällt dem Formzwang des § 623 BGB. „Die sogenannte Anzeige ist eine einseitige Willenserklärung, welche auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Termin gerichtet ist. Mit Abgabe dieser Erklärung wird eine Kündigung erklärt, und keine „Modifikation“ oder „Umgestaltung“ der vertraglichen Vereinbarung vorgenommen. Damit braucht´s – nochmals – eine eigenhändige Unterschrift. Das Telefax reicht nicht. Denn es gibt lediglich die Ablichtung der Originalunterschrift wieder. Das heißt also für alle Anwälte, Betriebsräte und Arbeitgeber: wenn eine vorzeitige Ausstiegsmöglichkeit vereinbart wird, muss durch den „Aussteigenden“ zwingend die Schriftform der Kündigung eingehalten werden. Darauf muss fortan unbedingt in der Vereinbarung selber hingewiesen werden, damit kein Ungemach droht.

„Du bist doch sowieso bald wech“ – Ungleichbehandlung von Befristeten bei Treueprämien – BAG 1 AZR 406/13

Die Schließung eines Teilbetriebs stand an. Es wurde ein Sozialplan abgeschlossen, der für Befristete galt, wenn diesen vor Ablauf der Befristung betriebsbedingt gekündigt wurde. Daneben gab es – der Bereich sollte ja „bis zum bitteren Ende“ fortgeführt werden, eine Treueprämie für diejenigen UNBEFRISTETEN MITARBEITER, die auch dann erst gingen. Diese gab es für insgesamt acht Monate: die ersten vier Monate brachten mtl. 200,-€, für die weiteren vier Monate gab es mtl. 300,-€ Wie gesagt: nur für die Unbefristeten.

Nun kann man ja erahnen oder man weiß es gar, dass befristet Beschäftigte bei Sozialplanleistungen in aller Regel „leer ausgehen“. Denn das Ende ist anders als für die Unbefristeten nicht wirklich überraschend. Damit entspricht es auch der ständigen Rechtsprechung, dass ein Sozialplananspruch ausgeschlossen wird. Aber passt das auch bei der Treueprämie? In dieser Annahme befand sich wohl die Erste Instanz, die den Ausschluss billigte. Das BAG beleuchtet die Sache aber genauer: Die Treueprämie hat nicht den Zweck, einen Nachteil auf Seiten der Arbeitnehmer auszugleichen. Sie soll den Geschäftsbetrieb aufrecht erhalten. Sie bildet einen Anreiz für die von der Schließung bedrohten Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis möglichst nicht vor der endgültigen Schließung zu beenden. Das dient allein den betrieblichen Interessen des Arbeitgebers. Die Bildung unterschiedlicher Gruppen ist vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gerechtfertigt, weil beide Gruppen der Aufrechterhaltung der betrieblichen Leistungsfähigkeit dienen. Der Arbeitgeber versuchte diese jedoch mit dem unterschiedlich hohen „Abwanderungsrisiko“ zu erklären. Diese pauschale Annahme eines höheren Risikos der Abwanderung bei den Unbefristeten vermochte das BAG nicht zu erkennen. Ob das Arbeitsverhältnis genau bis zum 31.3. oder darüber hinaus befristet oder unbefristet war, spielte aus Sicht des BAG keine Rolle. Alle sind gehalten, sich um einen neuen Arbeitgeber zu bemühen. Wann sie ein Neues eingehen, ist das weniger ein Frage des kürzeren oder längeren Planungshorizontes als vielmehr eine solche der Attraktivität des vor dem 31.3. angebotenen Neuen. Darin sah das BAG eine „Bremse“ für „Abwanderungen“. Diese sei für alle Arbeitnehmer relevant und kann die Befristeten nicht gerechtfertigt ausschließen. Also bekam auch der Befristete die Prämie von insgesamt 2.000m.€ zzgl Zinsen. Funktionieren könnte es, wenn der Arbeitgeber künftig keine spezielle Treueprämie auslobt, sondern „stumpf“ eine Erhöhung der Abfindungsleistung mit dem heranrücken an den Beendigungstermin verknüpft. Dann haben wir nur Sozialplanleistungen, die typischer Weise nur auf Unbefristete zur Anwendung gelangen.

Warum machen die das? Weil sie´s können! Sperre bei Wechsel in Befristung – Sozialgericht Speyer S 1 AL 63/15

Der Kläger hatte sein unbefristetes Arbeitsverhältnis gekündigt und einen befristeten Vertrag abgeschlossen. Nach dessen Ende – zwei Monate – meldete er sich arbeitslos. Die Agentur für Arbeit verhängte eine 12-wöchige Sperre, gegen die der Mann klagte. Grund für die Sperre: durch die Aufgabe des unbefristeten Arbeitsvertrages habe er selber zu der (absehbaren) Arbeitslosigkeit aufgrund der Befristung beigetragen. Das Sozialgericht hat sich den Fall – anders als die Agentur – genauer angesehen und die Gründe des Mannes gewürdigt. Bei einem Wechsel von Unbefristet zu Befristet tritt eine Sperrzeit nur ein, wenn dem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung seiner Interessen mit den Interessen der Versichertengemeinschaft ein anderes Verhalten zugemutet werden könne. Hier waren das die attraktiven Arbeitsbedingungen des befristeten Vertrages ausschlaggebend: erstens seien die Anfahrtswege erheblich kürzer gewesen, was zu einem spürbaren Anstieg des Nettolohnes geführt habe. Zweitens habe der Stundenlohn 25% höher gelegen. Damit überstieg das berechtigte Wechselinteresse das Interesse der Versichertengemeinschaft an der Fortführung des unbefristeten Arbeitsvertrages. BEDENKE: die Agentur sperrt gerne, um das Geld der Versichertengemeinschaft gegen Versicherungsschmarotzer zu schützen – evtl. aber auch nur, weil sie ´s können……Denn wer klagt schon…..

Richtig „teilzeiten“ – und unrechte Gegenwehr BAG 9 AZR 860/13

Wie beantragt man richtig, wie reagiert man richtig und wann ist ein ersonnener juristischer Schachzug dann doch eher ein echter Winkeladvokatenmist?

Nach der Geburt ihrer Tochter war die Mitarbeiterin in Elternzeit. Aus dieser heraus schrieb sie am 21.9. mittels E-Mail an die Chefsekretärin des Geschäftsführers:

„nach reiflicher Überlegung sind wir zu dem Entschluss gekommen, dass ich 5 x 6 Stunden, also von 08.00 bis 14.00 arbeiten möchte. Eine Pause würde ich dann nicht mehr machen (braucht ,man ja nicht, wenn man nur 6 Stunden arbeitet). Bezüglich der Elternzeitverlängerung habe ich momentan vor, am 11.6. widerzukommen. Ich hoffe, dass das auch B Vorstellungen entspricht und warte auf seine / Ihre Rückmeldung“.

Am 3.2.übersandte sie ein Formular der KITA, mit der Bitte um Unterschrift. Die Arbeitszeiten, die bereits von ihr mit 08-14.00 angegeben waren, strich der Arbeitgeber durch, schrieb daneben Mo-Freitag 17.00 und freitags 15.00 und übergab es der Klägerin am 13.3. Zwischen den beiden vorgenannten Daten lehnte er gegenüber der Klägerin den Anspruch mdl. ab.

Wie angekündigt kehrte die Klägerin am 11.6. zurück und bestand fortan auf ihren 6-Stunden-Arbeitstag. Der Arbeitgeber widersprach dem noch am 11.6. schriftlich. Nach Abmahnung kündigte der Arbeitgeber am 28.6. mittels Änderungskündigung und bot gleichzeitig Vollzeit an.

Also: § 8 TzBfG regelt den Teilzeitanspruch. Danach ist der Antrag spätestens drei Monate vor Beginn der Teilzeit zu stellen und der Arbeitgeber muss spätestens einen Monat vor dem Beginn schriftlich widersprochen haben. Und? Respekt, über drei Instanzen hat die Frau durchgehalten und Recht bekommen.

der Antrag war am 21.9. richtiggestellt worden. Denn E-Mal reicht und auch einer ausdrücklichen Bezeichnung als Teilzeitantrag bedarf es nicht. Dass die Klägerin „ich hoffe“ schrieb, ändert nichts an der Verbindlichkeit der Äußerung. Der Arbeitgeber hätte die Höflichkeit gerne als unverbindliche Bitte ausgelegt.
Die mündliche Ablehnung des Arbeitgebers war unwirksam. Die Ablehnung musste schriftlich erfolgen. Reichte die abweichende Ausfüllung des KITA-Formulars (14.00 durchgestrichen und durch 17.00 ersetzt)?? Nein, denn das am 13.3. übergebene Formular erklärt gegenüber der Klägerin keine ausdrückliche Ablehnung. Die Streichung gibt nur zutreffend wider, dass zum Zeitpunkt der Ausfüllung das Arbeitsverhältnis noch in Vollzeit besteht. Der Jurist spricht in diesem Falle von „Wissen-“, nicht „Willenserklärung“. Daraus konnte nicht entnommen werden, dass der Arbeitgeber den Antrag ablehnt. Vielmehr war davon auszugehen, dass er der Annahme war, er habe bereits abgelehnt. Die schriftliche Ablehnung am 11.6 war verspätet – spätestens einen Monat vorher hätte er schriftlich ablehnen müssen.

Richtig gestellt, formal falsch abgelehnt, dann nicht wirklich abgelehnt, dann zu spät abgelehnt. Da kommt der Arbeitgeberjurist mit der Idee um die Ecke: „mach doch einfach ne Änderungskündigung auf Vollzeit“. Klingt gemein, ist aber auf den ersten Blick möglich. Der Arbeitgeber muss für die Änderung nur anführen, dass er „dringende betriebliche Erfordernisse“ habe, die die Änderung nötig machen. Hat er ja: er braucht die vierzig Stunden die Woche. Aber das kann doch nicht sein: erst „verpeilt“ er, sich formal richtig zu wehren und kommt dann – weil er´s verschlafen hat – mit dem Kündigungstrick „ums Eck“. Richtig, sagt das BAG: wenn man dem Arbeitgeber erlaubt, sich nachträglich doch noch auf betrieblich entgegen stehende Gründe zu stützen, würde die Rechtsposition, die der Arbeitnehmer bereits erlangt hat, wieder entwertet. Daher kann der Arbeitgeber tatsächlich nur dann die Änderungskündigung einsetzen, wenn er Gründe ins Feld führen kann, die er dem Teilzeitbegehren mangels Bestehen noch gar nicht entgegen halten konnte. Eine andere Entscheidung würde der Wertung des Teilzeitgesetztes entgegen stehen. Richtig.

Auf die Hörner genommen“ oder „beim Saufen nicht versichert“ S 4 U 1189/15

Das mit dem Saufen ist überzogen, regt aber zum Nachlesen an und trifft den gleichen Punkt. Denn: während der Gang zum Klo vom Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung abgedeckt ist, ist es der Gang zur Raucherecke oder zum Jägermeisterversteck nicht. Und der Raucherin wurde auch nur mit dem Stapler über den Fuß gefahren. Aber gleichwohl: Das „Muss“ ist versichert, das „Spaß“ (Saufen und Rauchen) eben nicht. Das heißt aber auch: wer gerade über´n Hof läuft, eine „Whats App“ absetzt und dabei vom Außenspiegel des 7.5 Tonners weg gehauen wird ist ebenfalls voll im versicherungsfreien Fall. Hilfreich wäre also wenn Dich der Kipper, Außenspiegel, Stapler oder Firmenhubschrauber erwischt: immer ein Päcklein Hakle-Feucht in der Tasche zu haben und im Fall des Falles war´s halt trotz Kippe auf der Lippe, Jägermeister am langen Arm und während des Tippens der Mitteilung ein Gang ins Gebüsch. Vorbereitung ist alles.

„Geh arbeiten, nicht ins Integrationsteam“ – BAG 1 ABR 14/14 Mitbestimmung beim betrieblichen Eingliederungsmanagement

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Maßnahmen des Gesundheitsschutzes nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG erfasst aufgrund der Rahmenvorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nur die Aufstellung von Verfahrensgrundsätzen zur Klärung der Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt werden kann.

Die Betriebsparteien streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs. In diesem ist für die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) die Bildung eines Integrationsteams vorgesehen, welches sich aus je einem Vertreter des Arbeitgebers und des Betriebsrats zusammensetzt. Dieses hat das bEM mit dem betroffenen Arbeitnehmer durchzuführen, konkrete Maßnahmen zu beraten und dem Arbeitgeber vorzuschlagen sowie den nachfolgenden Prozess zu begleiten. Mit dem von ihr eingeleiteten Verfahren will der Arbeitgeber die Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle festgestellt wissen.

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen die stattgebende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts blieb vor dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne Erfolg. Die Einigungsstelle hat ihre Zuständigkeit überschritten. Ihr Spruch hat sich nicht auf die Ausgestaltung eines bEM beschränkt, sondern die Beteiligung des Integrationsteams an der allein dem Arbeitgeber obliegenden Umsetzung der Maßnahmen vorgesehen.

„Verdammt lang her, verdammt lang“ I – verspätete Gegenwehr bei Mobbing? 8 AZR 838/13

Das LAG hatte einen Schadensersatzanspruch wegen Mobbings abgelehnt, weil der Geschädigte sich zwar noch in der Verjährungsfrist gerührt hatte, aber aus Sicht des LAG seinen Anspruch verwirkt habe. Der Arbeitgeber habe darauf vertrauen können, dass da „nix mehr kommt“. Insbesondere hätt er sich doch während des Arbeitsverhältnisses wehren können statt – wie im Fall – erst zwei Jahre. Da hat das BAG jetzt – mit Recht drauf´ gehauen und ein paar wichtige Dinge nochmals daneben zusammen gefasst. Die Klärung durch das BAG ist auch ein wichtiger Fingerzeig für andere Fälle, in denen man versuchen mag, sich auf Verwirkung zu berufen.

Schadensersatz wegen Mobbing, so das BAG, setzt eine hinreichend schwere Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts voraus. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist dass Recht des Einzelnen auf Achtung und Entfaltung seiner Persönlichkeit. Zum Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört auch der so genannte Ehrenschutz, der auf den Schutz gegen unwahre Behauptungen und gegen herabsetzende, entwürdigende Äußerungen und Verhaltensweisen und die Wahrung des sozialen Geltungsanspruchs gerichtet ist. Und dann wäscht das BAG dem LAG den Kopf: „Die Verjährung bei Mobbing beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem zum einen der Anspruch entstanden ist, zum anderen der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat. In Mobbingfällen ist daher der verjährungsrelevante Zeitpunkt regelmäßig auf den Abschluss der zeitlich letzten vorgetragenen Mobbinghandlung festzusetzen. Die letzte Mobbinghandlung war nach Angabe des Klägers im Februar 2008. Die Verjährungsfrist begann demnach am 31.12.2008 und endete am 31.12. 2011. Klage erhob er am 28.12.2010. Verjährung war also nicht gegeben. Aber das LAG –wie gesagt – sah einen Fall der Verwirkung. Verwirkung ist ein Sonderfall der sog. unzulässigen Rechtsausübung. Mit ihr wird die illoyale verspätetet Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient – wie die Verjährung – dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit („die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angepasst“). Um von Verwirkung sprechen zu können, bedarf es eines Zeitmoments (länger keine Geltendmachung, aber noch nicht Verjährung). Davon könnte man evtl. hier sprechen. Weiter bedarf es eines Umstandsmoments: der Berechtiget muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Da die Verjährung schon recht kurz ist (drei Jahre), müssen schon ganz besondere Umstände vorliegen. Und da hatte das LAG es sich einfach gemacht. Denn es hatte auf die Dokumentationserfordernisse auf Seiten des Klägers und die Beweisschwierigkeiten aufgrund des längeren Zeitablaufs abgestellt. Das „Zuwarten“ des Klägers sah das LAG bereits als „treuwidriges Verhalten“ des Klägers an. Moment: Nichtstun als Vorwurf?? Genau, nicht nachvollziehbar, so das BAG. Wir hatten die Entscheidung schon seinerzeit „auf´s Horn genommen“ und für Unfug erklärt. Insbesondere hatte das LAG kritisiert, dass der Kläger nicht schon während des Arbeitsverhältnisses aktiv wurde….. das war echt unterirdisch in Anbetracht der Betriebswirklichkeit…

„Verdammt lang her“ II – Kein Verzicht auf Änderungskündigung aufgrund (lange) unterlassener Rückgruppierung – BAG – 2 AZR 680/14 –

Natürlich stellt sich die Frage der Verwirkung auch in die andere Richtung. Sprich: auch der Arbeitgeber kann sein vertraglichen Recht nach den oben aufgezeigten Grundsätzen „verwirken“. Wenn der Arbeitgeber von einer „Rückgruppierung“ in der für den Arbeitnehmer erkennbaren Annahme absieht, sie sei wegen Zeitablaufs unzulässig, verzichtet er damit nicht auf das Recht, eine entsprechende Änderungskündigung zu erklären. Auch wird das Vertrauen des Arbeitnehmers, eine „Rückgruppierung“ werde nicht erfolgen, für die Zukunft regelmäßig nicht nach § 242 BGB geschützt. „Die Beklagte hat das Recht, die streitgegenständliche Änderungskündigung zu erklären, nicht allein dadurch verwirkt, dass sie die Klägerin von November 1993 bis September 2009 „übertariflich“ vergütet hätte. Es fehlte an hinreichenden zusätzlichen vertrauensbegründenden Umständen“.

Kürzer, aber nur kurz kürzer. Zur Frage, ob eine Arbeitszeitverringerung vertraglich wirksam befristet werden kann – BAG 7 AZR 1009/12

Das kommt in der Praxis häufig vor: aus unterschiedlichen Gründen wird das Begehren, doch nur noch verringert arbeiten zu wollen, befristet. In aller Regel auf Betreiben des Arbeitgebers, der an sich unwillig ist, aber aus welchem Grunde auch immer, zunächst mal „mitspielt“. Was aber, wenn der Arbeitnehmer sich auf den Standpunkt stellen würde, die bloße Befristung der Verkürzung sei unwirksam und er könne nun dauerhaft verkürzt arbeiten? Der Anspruch nach § 8 TzBfG enthält den Anspruch (unbegrenzt), die Arbeitszeit verkürzen zu können. Es fehlt an einer Aussage im Gesetz selber, ob dergleichen möglich ist.

Das BAG steigt in das Thema wie folgt ein: es hält zunächst einmal fest, dass eine formularmäßige Befristung durch die Zusatzvereinbarung der sog. Inhaltskontrolle nach § 307ff BGB unterfällt. Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses in Gänze wird allein nach den §§ 14 ff TzBfG bewertet. Die zeitlich befristete Herabsetzung der Arbeitszeit bei dem unbefristeten Arbeitsvertrag wird nach 307ff bewertet. Und zwar immer dann, wenn die Formulierung einseitig vom Arbeitgeber erstellt und nicht mit dem Arbeitnehmer ausgehandelt wurde. Stammte der Wunsch auf Befristung vom Arbeitnehmer, läge ein Aushandeln vor.

Dem war hier nicht so, also wurde nach § 307 Abs. 1 BGB geprüft, ob die Beschränkung der Arbeitszeitherabsetzung den Arbeitnehmer entgegen den „Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligte“. Eine Benachteiligung wir danach 307 Abs. II Nr. 1 BGB angenommen, wenn ein Regelung mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Bestimmung, von der abgewichen wird nicht vereinbar ist. Das war hier nicht so einfach festzustellen, denn die GBV Teilzeit gewährte einen Anspruch auf Teilzeit, unabhängig vom Bestehen der Voraussetzzungen nach § 8TzBfG. Damit würde der Teilzeitanspruch immer nur dann entgegen Gesetz eingeschränkt, wenn unabhängig von der GBV der Anspruch bestanden hätte. Hätte nach § 8 TzBfG KEIN ANSPRUCH bestanden, wäre es auch keine unangemessenen Benachteiligung gewesen. Liegt eine Benachteiligung vor, ist weiter zu prüfen, ob diese tatsächlich unter Beachtung der Besonderheiten des zu entscheidenden Falles „unangemessen“ ist. Das ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durchgleichwertige Vorteile ausgeglichen wird (umfassende Würdigung der beiderseitigen Positionen). Das muss nun das LAG nochmals prüfen.

Zusammenfassung:

die Befristung der Arbeitszeitreduzierung ist immer unproblematisch möglich, wenn diese zwischen den Parteien ausgehandelt wurde.
Wurde sie einseitig formuliert, ist sie immer möglich, wenn der Mitarbeiter nicht ohnehin einen Anspruch nach § 8 TzbFG hatte
Hatte er einen Anspruch, muss geprüft werden, ob die Beschränkung eine unangemessene Benachteiligung nach den obigen Kriterien darstellt.

Schlechterstellung selbst gemacht – unwirksamer Klageverzicht BAG 2 AZR 347/14

Nach Kündigung bestätigte der (spätere) Kläger, dem im Rahmen eines sog Abwicklungsvertrages (Vereinbarung nach erfolgter Kündigung, wie das Arbeitsverhältnis abgewickelt werden soll) ein Zeugnis mit guter Leistung zugesagt wurde, dass er diese Erklärung freiwillig unter reiflicher Überlegung geschlossen habe. Und: „Er verzichtet hiermit ausdrücklich auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage“.

Als er dann doch klagte, wiesen ihn die erste und zweite Instanz ab. In der Revision hatte er Erfolg. Warum? Egal, ob ein Vertrag begründet oder beendet wird, kann dieser auf die Wirksamkeit der darin enthaltenen Vertragsformulierungen nach 307ff BGB geprüft werden. Ausreichend ist dafür zunächst die einseitige Vorformulierung durch den Arbeitgeber. Ist dies der Fall, werden die obigen AGB-Regelungen zur Prüfung heran gezogen. Das BAG sah danach einen Verstoß gegen § 307 Abs. I BGB (unangemessene Benachteiligung) . Denn der Arbeitnehmer habe ohne kompensierende Gegenleistung auf sein Recht zur Klage, ein Verzicht auf eine erhebliche Rechtsposition, verzichtet. Im Normalfalle gibt es dafür eine Abfindungsleistung. Das erkenne die Gerichte regelmäßig als Gegenleistung, die den Nachteil verschwinden lässt, an. Gibt es kein Geld, muss geprüft werden, ob an anderer Stelle ein Vorteil gewährt wird, der nach sorgfältiger Abwägung einen Ausgleich erkenn lässt. Der Arbeitgeber sah den gewährten Vorteil in der Erteilung eines „guten“ Zeugnisses nach Punkt 2 der Abwicklungsvereinbarung. Frech, aber schöner Versuch…..(insgeheim wohl darauf abstellend, dass er das ja nicht verdient habe….). Da BAG sah das nicht wirklich al Gegenleistung an, denn schließlich besteht nach § 109 GewO ein gesetzlicher Anspruch auf Zeugniserteilung. Selbst wenn ´festgehalten wird, dass es ein „gutes Zeugnis“ geben solle, kann nichts anderes gelten. Es könne auch nicht angenommen werden, der Arbeitgeber verpflichte sich, ein Zeugnis zu erstellen, dass nicht den gesetzlichen Voraussetzungen entspreche. Mangels anderer Anhaltspunkte ist auch hier davon auszugehen, dass der Arbeitgeber nur seine gesetzliche Pflicht erfüllen wolle. Und der schönste Satz dann noch a.E.: „Im Übrigen erschiene die Eingehung der Verpflichtung, ein objektiv unzutreffendes ‚zu gutes’ Zeugnis zu erteilen, rechtloch zumindest bedenklich und stellte aus diesem Grunde ebenfalls keinen angemessenen Vorteil für den Arbeitnehmer dar“. Tja, die ersten beiden Instanzen hatten es anders gesehen. Noch zum guten Schluss: die damit doch zulässige Klage war erfolgreich.

Den Kürzeren gezogen oder: „Muss ich mir wirklich die Kurzarbeit gefallen lassen“ BAG – 5 AZR 491/14

Kurzarbeit bedeutet: es wird in unterschiedlich großem Umfang weniger gearbeitet und die Agentur für Arbeit beteiligt sich. Dabei sind Abstufungen beispielsweise wie folgt möglich:

Es gibt gar nichts zu arbeiten = die Agentur zahlt Kurzarbeitsgeld in Höhe des individuellen Arbeitslosengeldes
Es wird noch gearbeitet: Die Agentur zahlt für den weggefallenen Teil der Arbeit anteilig Kurzarbeitsgeld iHd des Arbeitslosengeldes.

Stark vereinfachendes Beispiel: Mitarbeiter (2000,- netto) werden nur zu 50% ihrer normalen Arbeitszeit beschäftigt. Der Arbeitgeber zahl 50% des Lohns (1.000,- nett). Für die nicht geleistete Zeit – die anderen 50% – zahlt die Agentur bei Kinderlosen 60% als 600,-€), mit Kindern 67% (670,-€). Ergo: die Kurarbeit kann den Mitarbeiter „teuer“ zu stehen kommen. Deshalb geht sie erstens nur, wenn der Betriebsrat mitbestimmt (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) und zweitens

Muss eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten so deutlich regeln, dass diese für die Arbeitnehmer zuverlässig zu erkennen sind. Erforderlich sind mindestens die Bestimmung von Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Regelung der Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer. Ansonsten ist die Betriebsvereinbarung unwirksam.

Und wenn Du auf allen Vieren…“ – Personalgespräch während Krankheit? – LAG Nürnberg 7 Sa 592/14 – laaaanger Fall, aber seeeehr lesenswert 😉

Die Arbeitnehmerin richtete am 18.03. um 7:24 Uhr folgende e-mail an den Geschäftsführer: „da die angebotene berufliche Veränderung schon ein großer Schritt wäre, brauch ich zwingend Zeit um dass ordentlich zu überdenken, daher würde ich diese Woche gern Urlaub nehmen. Damit ich zum 1.4. auch darauf vorbereitet bin. Befinde mich heute im Home- office! Der antwortete am selben Tag um 13:12 Uhr ebenfalls per e-mail wie folgt:

„wir haben abgesprochen, das ich heute ein ja/nein erhalte. Wir müssen sofern Du den besprochenen Schritt machen möchtest einiges erledigen und ich habe keine Zeit zu verlieren – somit ist die Wahl des Urlaubstimings suboptimal. Diesen Urlaub kann man, wenn alle Entscheidungen getroffen sind gerne berücksichtigen – soweit sind wir aber heute noch nicht. Ich erwarte bis Mittwoch ein Go oder „stand off“ (mein Güte!!).

Ab 20.03.war die Klägerin bis 30.6. arbeitsunfähig geschrieben. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis am 20.03. ordentlich zum 31.05. Die Arbeitnehmerin erhob Kündigungsschutzklage. Die Beklagte lud die Klägerin mit Schreiben vom 26.04.2013 zu einem Personalgespräch am 30.04.2013 ein (also in der KRANKSCHREIBUNG). Mit e-mail vom selben Tag erkundigte die Klägerin sich nach dem Anlass für das Gespräch. Zu dem Personalgespräch erschien die Klägerin nicht. Unter dem 02.05.lud die Beklagte die Klägerin ein weiteres Mal zu einem Personalgespräch am 06.05.2013 (immer noch KRANKSCHREIBUNG) ein. Zum Inhalt des Gesprächs äußerte sich die Beklagte nicht. Die Prozessvertreterin der Klägerin forderte die Beklagte unter dem 06.05. auf, Auskunft zu geben, welchen Anlass das gewünschte Gespräch habe, da die Klägerin noch arbeitsunfähig erkrankt sei. Zum Personalgespräch erschien die Klägerin nicht. Die Beklagte erteilte der Klägerin deshalb eine Abmahnung.

Am 07.05.2013 lud die Beklagte die Klägerin zu einem Personalgespräch am 10.05. um 12:00 Uhr ein. In einem weiteren Schreiben vom 07.05.teilte die Beklagte der Klägerin u.a. mit, ihr stünden für März für 13 Kalendertage keine Vergütungsansprüche zu, und forderte die Klägerin auf, bis 15.05.2013 525,70 € netto an sie, die Beklagte, zurückzuzahlen. Die Beklagte kündigte ferner an, die Klägerin werde wegen der verspäteten Hereinsendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 26.04.2013, des unentschuldigten Fernbleibens von der Erbringung der Arbeitsleistung und wegen des unentschuldigten Fernbleibens vom angeordneten Personalgespräch vom 06.05.2013 jeweils eine gesonderte Abmahnung erhalten. In dem Schreiben heißt es auszugsweise:

„In diesem Zusammenhang erlauben wir uns die Anmerkung, dass Sie vielleicht arbeitsunfähig erkrankt sein mögen, aber doch sehr wohl in der Lage sind, mit uns als Arbeitgeber zu sprechen. Im Rahmen des Personalgesprächs verlangen wir von Ihnen ja auch keine Arbeitsleistung, sondern lediglich die Teilnahme an einem Gespräch, zu der Sie arbeitsrechtlich auch verpflichtet sind. Wir geben Ihnen auch zur Erörterung anderer Unregelmäßigkeiten und aufgetretenen Störungen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses die Gelegenheit, zu einem weiteren Personal- gespräch in unseren Betriebsräumen zu erscheinen, welches wir hiermit festsetzen für den 10.05.um 12:00 Uhr.

In einer e-mail vom 10.05.2013 um 10:54 teilte die Beklagte der Klägerin bzw. ihren Prozessvertretern mit, durch ihre vorangegangenen Schreiben habe sie deutlich gemacht, dass es nicht um eine Vertragsänderung oder den Inhalt des Klageverfahrens vor dem Arbeitsgericht gehe, sondern um die Sicherstellung und Verbesserung der Erbringung der Arbeitsleistung und Erfüllung von Haupt- und Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, solange dieses bestehe. Die Klägerin erschien auch zu dem Personalgespräch am 10.05.2013 nicht.

Mit Schreiben vom 14.05.2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nochmals zum 31.07.2013.

Und, was sagt das LAG? Die Klägerin war nicht verpflichtet, an den von der Beklagten angeordneten Personalgesprächen teilzunehmen.

Der Arbeitgeber kann nach § 106 Satz 1 und 2 GewO gegenüber allen Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Das beinhaltet die Berechtigung, den Arbeitnehmer zur Teilnahme an Gesprächen zu verpflichten, in denen der Arbeitgeber Weisungen in einem der oben genannten Bereiche vorbereiten, erteilen oder ihre Nichterfüllung beanstanden will. Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, kommen Weisungen bezüglich seiner Arbeitsleistung nicht in Betracht, da der erkrankte Arbeitnehmer von der Erbringung der Arbeitsleistung befreit ist. Dabei ist es unerheblich, ob die Klägerin aufgrund ihres Gesundheitszustandes in der Lage gewesen wäre, an dem von der Beklagten gewünschten Gespräch teilzunehmen. Sie war hierzu nicht verpflichtet. Eine teilweise Arbeitsunfähigkeit besteht nicht (vgl. Bundesarbeitsgericht ‒ Urteil vom 09.04.2014 ‒ 10 AZR 637/13; juris). Ist ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, ist er primär nicht verpflichtet, seiner Hauptleistungspflicht nachzukommen. Dies gilt auch für Nebenpflichten, deren Erfüllung dazu dient, der geschuldeten Arbeitsleistung ordnungsgemäß nachzukommen. Selbst wenn die Klägerin grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, trotz ihrer Erkrankung an einem vom Arbeitgeber angeordneten Personalgespräch teilzunehmen, galt dies nicht für das streitgegenständliche Gespräch am 10.05.2013. Die Beklagte hat bereits nicht vorgetragen, welches Interesse sie daran hatte, während der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin mit dieser ein Personalgespräch zu führen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, welchen dringenden, unaufschiebbaren Gesprächsbedarf die Beklagte hatte, so dass es für sie nachteilig gewesen wäre, hiermit zu warten, bis die Klägerin wieder arbeitsfähig war. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Arbeitsverhältnis von der Beklagten zum 31.05.2013 gekündigt und hierüber ein Rechtsstreit zwischen den Parteien anhängig war.

Ich will in´s 62+ Programm – BAG – 8 AZR 677/14

Nach dem Ausscheiden des Klägers iRd Programms „60+“ im Jahre 2012, erhielt dieser EUR 123.120,00. Kurze Zeit später wurde das Konzept „60+“ durch ein neues Konzept „62+“ abgelöst. Der Kläger war der Auffassung, dass die Beklagte ihm dieses Vertragsangebot hätte unterbreiten müssen und verlangte eine Entschädigung, weil er zu früh aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei.

Nein, sagt das BAG: Durch jeweils an alle in der Führungsebene beschäftigten Arbeitnehmer gerichtete individuelle Angebote auf Abschluss von Änderungsverträgen hin zu einer vorzeitigen Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit Vollendung des 60. Lebensjahres gegen Zahlung eines Kapitalbetrages („Konzept 60+“) werden einzelne Arbeitnehmer der Führungsebene nicht wegen ihre Alters diskriminiert. Betrachtet man als Vergleichsmaßstab nur die anderen Führungskräfte, so liegt schon keine unterschiedliche Behandlung vor. Bezieht man auch die Mitarbeiter unterhalb der Ebene der leitenden Angestellten mit ein, so fehlt es aufgrund der ausschließlichen Eröffnung einer zusätzlichen Handlungsmöglichkeit durch das Angebot jedenfalls an einer ungünstigeren Behandlung.

Auch wird ein bereits im Zuge des „Konzepts 60+“ ausgeschiedener Arbeitnehmer durch seine Nichtberücksichtigung in einem dieses Konzept ablösenden Nachfolgeprogramm nicht wegen seines Alters diskriminiert. Es fehlt aufgrund des vorherigen Ausscheidens aus dem Betrieb bereits an der Vergleichbarkeit mit den berücksichtigten Arbeitnehmern.

Good Night and Good Luck

Ihr/Euer Dr. Stephan Grundmann