Twinkie Defense – oder Twinkie (snack mit Vanillecremefüllung) — Du nicht! Ausschluss von Betriebsrentenansprüchen aus BV bei Bestehen arbeitsvertraglicher Ansprüche? BAG 3 AZR 134/15 — Die Sache mit dem Bonus – gibt’s einen Anspruch darauf? BAG – 10 AZR 710/14 — Je schlapper desto Änderungskündigung? BAG 2 AZR 550/14 — Duschen ohne nass zu werden? Oder: Wie bewertet man Teilbefristungen? BAG 7 AZR 828/13 — Vereinheitlichung und Optimierung von Arbeitsprozessen als Betriebsände-rung nach 111 BetrVG? – BAG – 1 ABR 12/14 — „Frauen an die Macht“ – Oder: der AGG-Spinner – ArbG Köln 9 Ca 4843/15 — Ein klein wenig EUROPA (ohne England) – immer wieder mal —  „Da war wohl was“ – gibt’s nachträgliches „Krankschreiben“??

 

Twinkie Defense – oder Twinkie (snack mit Vanillecremefüllung)

Manche juristische Themen sind so klasse: die muss man einfach erzählen. Also ob das meine amerikanischen Unternehmen mit ihren arbeitsrechtlichen Regelungen auf der Basis des Grandfathering sind oder der Anspruch auf Garden Leave oder der Begriff Twinkie defense. Der berühmte Schwulenaktivist Harvey Milk – dazu gibt es einen klasse Film mit dem Ex von Madonna — äääh ja: Sean Pen – und auch ein Kriegsschiff gleichen namens (Milk war in der Navy) war Stadtrat in San Francisco. Er und der Bürgermeister Moscone wurden von dem kurz zuvor zurück getretenen Stadtrat White erschossen. White wurde wegen Mordes angeklagt. Sein Anwalt machte eine Depression, die es ihm unmöglich machte, zwischen richtig und falsch zu unterscheiden, für sein Verhalten verantwortlich (na ja: er umging den Metalldetektor des Rathauses, indem er durch ein Fenster einstieg, benutzte spezielle Munition, umging die Leibwächter vom Bürgermeister, lud nach dessen Erschießung entspannt nach und suchte im Gebäude nach Milk, den er sodann erschoss). Als Beweis dafür trat ein Sachverständiger auf, der bezeugte, dass die Umstellung der Ernährung des bis dato sehr gesundheitsbewusst lebenden White auf Twinkies und anderen zuckerbeladenen Junk-Food ein Beleg für das fehlende Steuerungsvermögen White´s sei. Die Geschworenen – überzeugt durch die „Twinkie defense“ erkannten nur auf Totschlag und White bekam sieben entspannte Jahre (nur fünf saß er ab) für den Doppelmord….. In der Presse ging es nicht um die Depressionen, sondern Tenor war: „Twinkies made him do it“. Tatsächlich hatte der o.g. Zeuge, Dr. Binder, gemutmaßt, dass exzessiver Zuckerkonsum ein chemisches Ungleichgewicht in White´s Hirn erzeugt haben könnte. Das war aber nicht substantieller Part der Verteidigungsstrategie.

Also: Grandfathering hatte ich schon mal erklärt (eine Art Betriebliche Übung), Garden Leave ebenfalls (Freistellung oder Übergang in die vorzeitige Pensionierung). TD steht im Recht für eine absurde Verteidigungsstrategie (how a slick lawyer got White off with an absurd „Twinkie defense ) oder für eine Sache, die es nie gegeben hat.

Twinkie übrigens https://de.wikipedia.org/wiki/Twinkie

Du nicht! Ausschluss von Betriebsrentenansprüchen aus BV bei Bestehen arbeitsvertraglicher Ansprüche? BAG 3 AZR 134/15

Werden Arbeitnehmer(-gruppen) aus sachlich nicht gerechtfertigten Gründen von einer Betriebsrente ausgeschlossen, haben sie auf der Grundlage des Gleichbehandlungsgrundsatzes dieselben Rentenanwartschaften bzw. Rentenansprüche wie ihre besser gestellten Kollegen. Aber können Betriebsvereinbarungen einzelne Arbeitnehmer von dieser Vergünstigung ausnehmen, wenn diese bereits auf arbeitsvertraglicher Grundlage Betriebsrentenanwartschaften besitzen?  Im Streitfall ging es um einen Fondsmanager, dem sein Arbeitgeber per Arbeitsvertrag eine betriebliche Altersversorgung zugesagt hatte. Dabei verpflichtete sich die Bank zur Zahlung von Beiträgen an eine Pensionskasse. Ein Jahr später trat eine Betriebsvereinbarung in Kraft, der zufolge alle Arbeitnehmer eine betriebliche Altersversorgung vom Arbeitgeber erhalten sollten (Direktzusage). Unter diese Zusage fiel auch der Fondsmanager.

Die Betriebsvereinbarung wurde später mehrfach durch Folgevereinbarungen abgelöst, letztmals 2007. Die zuletzt gültige Betriebsvereinbarung sah vor, dass Arbeitnehmer mit einzelvertraglicher Betriebsrentenzusage generell nicht unter die Betriebsvereinbarung fallen. Der Fondsmanager klagte auf die Feststellung, dass ihm eine Betriebsrente auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung zustehe.

Das BAG gab ihm Recht, verwies aber mit folgender Maßgabe zur weiteren Klärung an das LAG zurück: Arbeitnehmer, denen bereits einzelvertraglich eine betriebliche Altersversorgung zugesagt wurde, dürfen nur dann vollständig von einem auf einer Betriebsvereinbarung beruhenden kollektiven Versorgungssystem des Arbeitgebers ausgenommen werden, wenn ihre arbeitsvertragliche Pensionsberechtigung „zumindest annähernd gleichwertig“ ist. Dabei kommt es nicht auf die Gleichwertigkeit der Pensionsberechtigungen im Einzelfall an, sondern darauf, ob die von der Pensions- Betriebsvereinbarung ausgeschlossenen Arbeitnehmer „typischerweise“ gleichwertige arbeitsvertragliche Ansprüche haben. Betriebsrat und Arbeitgeber haben hier einen Beurteilungsspielraum, d.h. sie können und müssen die arbeitsvertraglichen Ansprüche der Arbeitnehmer, die von einer Pensions-Betriebsvereinbarung ausgeschlossen werden, bewerten und mit den Ansprüchen vergleichen, die sich aus der Betriebsvereinbarung ergeben.

Die Sache mit dem Bonus – gibt’s einen Anspruch darauf? BAG – 10 AZR 710/14

Grundsätzlich nur, wenn ein Bonus vereinbart ist. Was aber, wenn weder Höhe, noch näher Umstände vertraglich geregelt sind? Wenn der Arbeitgeber insbesondere auf bestehende betriebliche Regelungen oder auf eine Leistung nach „billigem Ermessen“ verweist??

Der Kläger war vom 1. Januar 2010 bis zum 30. September 2012 bei der deutschen Niederlassung der Beklagten, einer internationalen Großbank, als Managing Director beschäftigt. Vertraglich war vereinbart, dass der Beschäftigte am jeweils gültigen Bonussystem und/oder am Deferral Plan teilnimmt.

Entsprechend der vertraglichen Vereinbarung erhielt er für das Geschäftsjahr 2009 eine garantierte Leistung iHv. 200.000,00 Euro, für das Geschäftsjahr 2010 eine Leistung iHv. 9.920,00 Euro. Für das Jahr 2011 erhielt der Kläger keinen Bonus oder Deferral Award. Andere Mitarbeiter erhielten Leistungen, die sich der Höhe nach überwiegend zwischen einem Viertel und der Hälfte der jeweiligen Vorjahresleistung bewegten.

Der Beschäftigte klagt auf Zahlung eines Bonus für das Geschäftsjahr 2011, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens aber 52.480,00 Euro.

Das Arbeitsgericht hat die Arbeitgeberin zur Zahlung eines Bonus iHv. 78.720,00 Euro verurteilt. Das Landesarbeitsgericht (LAG) hat die Klage auf die Berufung der Beklagten mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen, die eine gerichtliche Festsetzung der Bonushöhe ermöglichten. Der Beschäftigte legte dagegen Revision ein.

Behält sich der Arbeitgeber vertraglich vor, über die Höhe eines Bonus nach billigem Ermessen zu entscheiden, unterliegt diese Entscheidung der vollen gerichtlichen Überprüfung. Entspricht die Entscheidung nicht billigem Ermessen, ist sie unverbindlich. Dann entscheidet das Gericht über die Höhe des Bonus – so das BAG.

Der Beschäftigte hat nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien einen Anspruch auf einen Bonus und/oder Deferral Award, der nach billigem Ermessen festzusetzen war. Da die Arbeitgeberin ihre Berechtigung zur Herabsetzung auf NULL für das Jahr 2011 nicht hinreichend darlegen konnte, war diese Festsetzung unverbindlich.

Die Leistungsbestimmung erfolgt in einem solchen Falle durch das Gericht. Grundlage ist dafür der Sachvortrag der Parteien; eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn gibt es nicht.

Äußert sich der Arbeitgeber nicht, geht dies nicht zu Lasten des Arbeitnehmers. Von diesem kann kein Vortrag zu Umständen verlangt werden, wie z.B. der Höhe eines Bonustopfes, die außerhalb seines Kenntnisbereichs liegen. Auf die Erhebung einer Auskunftsklage kann er regelmäßig nicht verwiesen werden. Vielmehr ist die Leistung durch das Gericht aufgrund der aktenkundig gewordenen Umstände (z.B. Höhe der Leistung in den Vorjahren, wirtschaftliche Kennzahlen, Ergebnis einer Leistungsbeurteilung) festzusetzen. Eine gerichtliche Leistungsfestsetzung scheidet nur dann ausnahmsweise aus, wenn jegliche Anhaltspunkte hierfür fehlen. Dies war hier entgegen der Auffassung des LAG nicht der Fall.

Was hätte der Arbeitgeber tun können, um den Anspruch zu senken oder gar auszuschließen? Wir können das aufgrund des fehlenden Eingehens des BAG´s auf diese Frage nur grob vermuten. Aber gemessen an den Gründen für den Anspruch kann für das fehlende Bestehen des Anspruch wohl u.a. eingewandt werden: Fehlen entsprechender Überschüsse oder Gewinne sowie Umstände aus dem persönlichen Leistungsbereich des Arbeitnehmers.

Je schlapper desto Änderungskündigung? BAG 2 AZR 550/14

Wir kennen die verhaltens-, personen- und betriebsbedingte (Beendigungs-) Kündigung. Die gleichen Begründungen braucht´s für eine Änderungskündigung. Die personenbedingte Kündigung erfasst den Fall, dass der Mitarbeiter ohne sein Zutun, nicht oder nicht mehr umfänglich seine Leistung erbringen kann. Der Klassiker ist demnach die häufige Kurz- oder Langzeiterkrankung. Jetzt mal so ein Stück weit logisch gedacht: wenn ich doch den Mitarbeiter wegen der Erkrankung kündigen kann, dann müsste doch eine – wesentlich geringere eingreifende – Änderungskündigung erst recht möglich sein. Und das ist unser Fall.

Der Kläger war 91 in die Croupierstufe I „übernommen“ worden. In der Folgezeit teilte er der Beklagten mit, er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, in stehender Position am Tisch des American Roulette zu arbeiten. Daraufhin wurde er – über Jahre hinweg – nicht bei diesem Spiel eingesetzt. In einem ärztlichen Attest heißt es:

„O.g. Patient ist nicht in der Lage aufgrund der anerkannten Behinderung in stehender Position am American Roulett/Roulite Tisch bis auf weiteres zu arbeiten.“

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. Juli 2012. Die Kündigung verband sie mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. August 2012 wie folgt fortzusetzen:

Tätigkeit gemäß des Aufgabengebiets der Tarifstufe Croupier III (kein Einsatz am American Roulette) und entspr. Vergütung.

  1. Eine Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und das Änderungsangebot des Arbeitgebers sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen.
  2. Eine Änderung der Vertragsbedingungen kann auch durch eine krankheitsbedingte Leistungsminderung bedingt sein. In einem solchen Fall ist ihre soziale Rechtfertigung – wie bei einer Beendigungskündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen oder wegen langanhaltender Erkrankung – in drei Stufen zu prüfen. Danach ist zunächst – erste Stufe – eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich. Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit müssen zudem – zweite Stufe – zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegen diese im wirtschaftlichen Bereich, kommt es darauf an, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm das Festhalten am bisherigen Arbeitsvertrag unzumutbar wird; eine lediglich geringfügige – qualitative oder quantitative – Minderleistung reicht dafür nicht ausIm Rahmen einer abschließenden Interessenabwägung – dritte Stufe – ist schließlich zu prüfen, ob die erheblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betrieblichen Ursachen beruhen, ferner ist auf das Alter des Arbeitnehmers und darauf Bedacht zu nehmen, wie lange das Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist
  3. Diesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Zwar war der Kläger im Kündigungszeitpunkt nicht in der Lage, unter den gegebenen Bedingungen im Stehen am Tisch des American Roulette zu arbeiten, und seine gesundheitliche Prognose war insoweit negativ. Die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung trägt aber nicht das Ergebnis, die eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Klägers habe zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen geführt.

Demgegenüber wird die weitergehende Annahme des Landesarbeitsgerichts, die gesundheitlich bedingte Einschränkung habe „auf Dauer“ bestanden, von den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Zwar steht die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einer dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn jedenfalls in den auf die Kündigung folgenden 24 Monaten mit einer Genesung nicht gerechnet werden konnte. Eine solche Vermutung kann auch bei krankheitsbedingt verminderter Leistungsfähigkeit eingreifen. Das Landesarbeitsgericht hat aber zur Basis für eine solche Vermutung keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Es hat sich auf die Überlegung beschränkt, ein Ende der „gegenwärtigen“ Beeinträchtigung sei nicht absehbar. Das reicht – auch wegen des unklaren zeitlichen Bezugspunkts – nicht aus. Aus der bloßen Ungewissheit einer Genesung folgt nicht, dass für eine Dauer von 24 Monaten nach Kündigungszugang das Ausbleiben einer Gesundung nach medizinischen Erkenntnissen gewiss gewesen wäre

Aber selbst wenn die Dauerhaftigkeit der Leistungseinschränkung zugunsten der Beklagten unterstellt würde, fehlte es an einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen.  Der Kläger fiel aufgrund seiner Beschwerden nicht etwa bei jedem Spiel teilweise aus, er konnte vielmehr sämtliche Spiele umfassend selbständig betreuen, lediglich das Spiel American Roulette nicht.

Duschen ohne nass zu werden? Oder: Wie bewertet man Teilbefristungen? BAG 7 AZR 828/13

Nach mehreren Befristungen, erhielt der Kläger einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit der Besonderheit, dass das Arbeitszeitvolumen grds. bei 12 Wochenstunden lag, aber aufgrund von Schuljahr für Schuljahr aufgrund  sich wiederholenden Sondervereinbarungen jeweils bei weiteren 24/25 Stunden. Begründet wurde dieses mit Teilzeitbeschäftigung, Deputatreduzierung, Urlaub o / u Erkrankung anderer Lehrkräfte, Umstellung von G9 auf G8. Zuletzt wurde eine Erhöhung für das Schuljahr 11/12 mit der Begründung vereinbart: „Deputatreduzierung anderer Lehrkräfte … und wegen des befristeten Mehrbedarfs an Unterrichtsstunden für die Umstellung G9 auf G8“.

Mehrfach bat der Kläger um dauerhafte Festschreibung der immer nur befristet erfolgenden Erhöhungen. Das wurde ihm jedoch nicht gewährt. Der Kläger beantragte beim Arbeitsgericht, dass festgestellt werden möge, dass er jedenfalls ein unbefristetes Arbeitsverhältnis im Umfang von 16 Wochenstunden habe. Darüber hinaus sollte die Beklaget verurteilt werden, einem Antrag des Deputats auf 25 Wochenstunden zuzustimmen. In der ersten Instanz gabs nur die 16 Stunden. In der Berufung blieb es dabei. Das BAG hat das bestätigt. Warum? Die Ablehnung der Zustimmung zur Aufstockung war nicht unkompliziert, da viel auf die „Arbeitsvertragsverordnung für den Kirchlichen Dienst in der Erzdiözese“ AVO abgestellt wurde. Jedenfalls griff aber nicht der Anspruch nach § 9 TzBfG auf Erhöhung, weil es keine entsprechende Stelle gab, sondern nur Erhöhungsdeputate für einzelne Stellen.

Die dauerhafte Erhöhung von 12 auf 16 Wochenstunden begründete das BAG wie folgt: einer Rechtfertigung vor dem Hintergrund des TzBfG´s bedarf es bei einer Teilbefristung nicht. Ich habe schon bestimmt anhand von mind. zwei Fällen erläutert, dass das BAG das TzBfG nur anwendet, wenn es um den Vertrag selber, nicht aber um Teile desselben geht.

ABER: es wird auf eine Vertragsinhaltskontrolle nach § 307 BGB abgestellt. Wichtig dazu noch anzumerken: die Kontrolle erstreckt sich immer nur AUF DEN LETZTEN VERTRAG. Die Vorgänger-Erhöhungen werden nur dann in die Prüfung einbezogen, wenn das bei dem letzten Vertrag vereinbart / vorbehalten geblieben ist.

ALSO: nach 307 BGB sind AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen sind Beeinträchtigungen, wenn sie durch begründete, billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sind. Bei Teilbefristungen können die Prinzipien des TzBFG zu berücksichtigen sein und können auch bei de Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers auswirken. ABER, ABER: das BAG hält sodann fest, dass die Befristung die Ausnahme sein soll und dass es auch zu berücksichtigen gilt, dass der Mitarbeiter ein Auskommen haben soll und eine Lebensplanung soll machen können. Je höher der Befristungsumfang desto mehr bildet dieser eine wesentliche Kalkulationsgrundlage. „Daher bedarf die Befristung der Arbeitszeiterhöhung jedenfalls bei einem erheblichen Umfang besonderer berechtigter Belange auf Arbeitgeberseite. Sie liegen nicht vor, wenn nicht auch ein gesonderter Vertrag über die Arbeitszeitaufstockung insgesamt hätte zulässig befristet werden können.“ Daran gemessen waren nach Ansicht des LAG die 4 Stunden im Verhältnis zu den unbefristeten 12 erheblich (33%). Ne, sagt das BAG ihr müsst auf die übliche Arbeitszeit (40) abstellen und davon 25%. Demnach war hier noch nix erheblich, weil die 4 Stunden keine 10 sind. Mist! ABER, läuft: zwar habe der Arbeitgeber ein nachvollziehbares Interesse an schuljahrbezogener Aufstockung, aber erstens wird nicht nur die längerfristige Lebensplanung des Arbeitnehmers beeinträchtigt, und zweitens ist aufgrund der Stetigkeit der Erhöhung seit 2007 im Umfang von vier und mehr Stunden an sich ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf von mind. vier Stunden gegeben.

Vereinheitlichung und Optimierung von Arbeitsprozessen als Betriebsänderung nach 111 BetrVG? – BAG – 1 ABR 12/14

Unbedingt lesen – eine herrlich lehrbuchartige Entscheidung. Wird in einem Betrieb ein System durchgeführt, das die Strukturierung, Vereinheitlichung und Optimierung von Arbeitsprozessen sowie deren Rationalisierung zum Ziel hat, kann das mit einer Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG einhergehen. Es kommt insoweit aber auf die konkreten Maßnahmen und deren betriebliche Umsetzung an.

Das einzuführende System H Operating System“ (H.O.S.) ist ein Verfahren zur Strukturierung, Standardisierung und Optimierung von Arbeitsabläufen. Seine Einführung und Anwendung ist in fünf aufeinander aufbauende Phasen gegliedert. „Phase 1 – Organisatorische Bereitschaft“ und „Phase 2 – Grundlagen und Planung“ sind ua. beschrieben mit der Schaffung der organisatorischen Grundlagen, der Festlegung von Verantwortlichkeiten und Führungsteams, der Grundlagenanalyse und der Bestandsaufnahme der Lieferkette, der Einrichtung von Verbesserungsteams und der Erstellung ausführlicher Schulungs- und Implementierungspläne sowie der Entwicklung von Konzepten zur Umsetzung der gewonnenen Erkenntnisse. „Phase 3 – Lernen durch Beobachtung und Stabilisierung des Prozesses“ erfasst u. a. die Entwicklung standardisierter Arbeitsabläufe mithilfe von Arbeitsblättern, welche Vorgaben für die Reihenfolge der Erledigungsschritte einschließlich Zeitangaben enthalten, sowie die Gestaltung des Arbeitsumfelds. In „Phase 4 – Verbesserung der Arbeitsprozesse“ werden ua. auf der Grundlage einer internen Auswertung der ermittelten standardisierten Arbeits- und Produktionsabläufe Kennzahlen erstellt, die Hauptverfahren, Zeit, Maschinen- und Mitarbeiterauslastung betreffen und Verbesserungen umgesetzt. Weiterhin wird ein System zur Erreichung höchstmöglicher Maschinenverfügbarkeit implementiert. „Phase 5 – Streben nach Qualität“ dient der Langzeiterprobung der zuvor entwickelten Arbeitsprozesse, wobei ein „Bronze-, Silber- und Goldstatus“ ausgewiesen sind.

Man verhandelte über Interessenausgleich und Sozialplan (SP), nach Scheitern ging´s in die Einigungsstelle. Die entschied durch Spruch einen SP. Den fand der Arbeitgeber dov und focht diesen mit der Begründung an, dass es gar keine Betriebsänderung gäbe. Vor dem ArbG hatte er Erfolg. Das LAG wies ab und vor dem BAG hatte er – leider – endgültig Erfolg. Nach § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG gilt als Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG die grundlegende Änderung der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen. Da aufgrund des H.O.S. weder der Zweck des Betriebs der Arbeitgeberin noch die für dessen Verfolgung eingesetzten Betriebsanlagen wesentlich modifiziert werden sollen, kommt allein die Alternative einer „Änderung der Betriebsorganisation“ in Betracht. Um eine solche handelt es sich, wenn der Betriebsaufbau, insbesondere hinsichtlich Zuständigkeiten und Verantwortung, umgewandelt wird. Grundlegend ist die Änderung, wenn sie sich auf den Betriebsablauf in erheblicher Weise auswirkt. Maßgeblich dafür ist der Grad der Veränderung. Es kommt entscheidend darauf an, ob die Änderung einschneidende Auswirkungen auf den Betriebsablauf, die Arbeitsweise oder die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer hat. Die Änderung muss in ihrer Gesamtschau von erheblicher Bedeutung für den gesamten Betriebsablauf sein.

Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 5 BetrVG gilt als Betriebsänderung auch die Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.

Auch bei Nr. 5 des § 111 Satz 3 BetrVG ist Voraussetzung, dass es um die Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren geht. Das erfordert prinzipiell eine qualitative Bewertung, wobei sich der bedeutsame Charakter einer neuen Arbeitsmethode oder eines neuen Fertigungsverfahrens auch aus der Zahl der von ihr betroffenen Arbeitnehmer oder dem Gewicht der Auswirkungen auf die Beschäftigten ergeben kann.

Ausgehend davon unterfällt die Einführung und Anwendung von H.O.S. nicht § 111 Satz 3 Nr. 4 oder Nr. 5 BetrVG – AUTSCH!

Als ein auf die schrittweise Verbesserung und Perfektionierung von Arbeitsprozessen fokussiertes Konzept gilt H.O.S. nicht ohne weiteres als eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 4 oder Nr. 5 BetrVG.

Als konkrete Maßnahmen umfasst H.O.S. in seinen Phasen 1 und 2 – nach den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Beschreibungen dieser Abschnitte – mehrere Schritte einer Bestandsaufnahme (Beschreibung des „Ist-Zustandes“). Die Phasen 3 bis 5 sind gekennzeichnet durch die Entwicklung und substantielle Erstverbesserung ermittelter standardisierter Arbeits- und Produktionsabläufe sowie eine (Langzeit-)Erprobung entwickelter, „verschlankter“ Arbeitsprozesse. Damit kann H.O.S. zwar die Betriebsorganisation, die Arbeitsmethode und das Fertigungsverfahren betreffen (etwa durch Dokumentationen oder Analysen). Es hat aber – für sich gesehen – keine einschneidenden Auswirkungen auf den Betriebsablauf, die Arbeitsweise oder die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer. Auch stellt es keine grundlegende Änderung der Regeln zur Ausführung des Arbeitsablaufs oder des technischen Verfahrens bei der Verfolgung des arbeitstechnischen Zwecks dar. Soweit das Landesarbeitsgericht darauf abgehoben hat, mit H.O.S. würden an dem mehr als 900 Beschäftigte betreffenden Standort G die Arbeitsabläufe nachhaltig systematisch rationalisiert und effektiver – also produktiver – gestaltet, mag dies das Ziel von H.O.S. sein. Die konkret aus dem System resultierenden Rationalisierungen und Effektivierungen sind aber ergebnisoffen. So kann sich etwa ergeben, dass es sich in einem bestimmten Fertigungsbereich anbietet, das benötigte Werkzeug an einem bestimmten Platz abzulegen (um etwa den Zugriff darauf rationeller zu gestalten). Dies wäre keine durchgreifende Änderung der Betriebsorganisation, der Arbeitsmethode oder des Fertigungsverfahrens. Sollte sich dagegen herausstellen, dass es effektiver ist, einen Arbeitsschritt ganz ohne Werkzeug zu bewerkstelligen, könnte dies eher den Arbeitsablauf gravierend umgestalten. H.O.S. gibt insoweit aber keine Änderung vor, sondern beschreibt Methoden der Ermittlung und Erprobung. Ohne konkrete Umsetzungsergebnisse – die weder der Betriebsrat noch die angefochtene Entscheidung aufzeigen – kann damit nicht von einer Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 4 oder Nr. 5 BetrVG ausgegangen werden.

Auch die Standardisierung der Arbeitsabläufe als zentraler „Baustein“ des H.O.S. besagt nichts über eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation oder über die Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren. Durch Standardisierung wird typischerweise jedes einzelne Vorgehen in einer Prozesskette detailliert beschrieben. Die Arbeitsabläufe zur Erstellung eines Produkts werden unter dem Aspekt der Optimierung menschlicher Bewegungsabläufe ermittelt. Wenn diese optimale Arbeitsschrittreihenfolge auf entsprechenden Arbeitsblättern dokumentiert und in der Fertigung ausgehängt ist, scheint abgesichert, dass die Arbeitsschritte immer in gleicher Reihenfolge durchgeführt werden. Inwieweit jedoch eine solche Standardisierung zu einer grundlegend anderen Art und Weise der Erledigung einer bestimmten Aufgabenstellung führt, ist weder festgestellt noch ist es als Ergebnis eines konzeptionellen Suchprozesses feststehend. Auch führt die Optimierung von Arbeitsabläufen nicht – jedenfalls nicht zwingend – zu deren grundlegender Modifikation. Ebenso verhält es sich mit der vom Landesarbeitsgericht herangezogenen Anwendung des Systems zur Erreichung höchstmöglicher Maschinenverfügbarkeit.

„Frauen an die Macht“ – Oder: der AGG-Spinner – ArbG Köln 9 Ca 4843/15

Ein Autohaus wollte den Anteil weiblicher Mitarbeiter erhöhen. Na ja, an sich überhaupt erst mal eine Frau als Verkäuferin gewinnen und schaltete eine Anzeige mit dem Text: „Frauen an die Macht. Zur weiteren Verstärkung unseres Verkaufsteams suchen wir eine selbstbewusste engagierte und erfolgshungrige Verkäuferin“. Und natürlich irgend so ein übler Vogel meint nun wieder, unbedingt sich als Mann bewerben zu müssen und anschließend – bei Ablehnung – eine Entschädigung nach dem AGG kassieren zu können. Und klar, so dann auch zunächst das ArbG Köln, ist das auf den ersten Blick eine Benachteiligung von Männern. Jetzt kommt aber der Unterschied zwischen „Recht“ und „richtig“. Das Gericht sah die „Ausgrenzung“ von Männern als ausnahmsweise zulässig an. Denn eine solche sei zulässig, wenn der Arbeitgeber den Zweck verfolge, seinen Kunden Verkaufsberater beider Geschlechts anzubieten. Der Frauenanteil der Kunden liege bei 25-30% und bestimmte Einstiegsmodelle seinen besonders bei Frauen gefragt. Es habe ausdrückliche Kundenanfragen nach Beratung durch Verkäuferinnen gegeben. Die Urteilsgründe lagen noch nicht vor, aber das Gericht stützt sich entweder auf § 5 AGG, der unterschiedliche Behandlung rechtfertigt, wenn dadurch bestehende Nachteile beseitigt oder ausgeglichen werden sollen. Oder es begründet die unterschiedliche Behandlung mit unterschiedlichen beruflichen Anforderungen. Egal, werden wir dann lesen. Aber es gilt der alte Satz: „Mitunter muss man ungleich behandeln, damit die Gleichbehandlung voran kommt“. Capiche? ;-)?

Ein klein wenig EUROPA (ohne England) – immer wieder mal

Warum ist Allen klar? Da viele Regelungen dt Rechts auf Rl der EU beruhen (AGG, 613a BGB usw), sind die Entscheidungen des EuGH – auch beruhend auf frz. oder spanischem Recht – für die Anwendung und Auslegung dt. Rechts entscheidend.

Urlaubsabgeltung bei Freistellung EuGH – Rs. C-341/15 (Maschek) –

Im Rahmen von Vertragsbeendigungen werden oft Freistellungen unter Anrechnung von Urlaub vereinbart. Geht das? Ja, sagt der EuGH:

Ein Arbeitnehmer hat nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG Anspruch auf Urlaubsabgeltung, wenn es ihm wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist, den bezahlten Jahresurlaub tatsächlich zu nehmen. Der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses spielt keine Rolle. Auch ein Arbeitnehmer, der sein Arbeitsverhältnis von sich aus beendet, hat einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung, wenn er seinen bezahlten  Jahresurlaub  wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht vollständig nehmen konnte.

Wird ein Arbeitnehmer aufgrund einer mit  seinem  Arbeitgeber getroffenen  Vereinbarung  während  eines bestimmten Zeitraums vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Fortzahlung des Entgelts freigestellt, so hat er keinen  Abgeltungsanspruch  für  den  während  dieses  Zeitraums  nicht  genommen Jahresurlaub. Dies gilt nicht, wenn er den Urlaub wegen Krankheit nicht nehmen konnte.

 „Da war wohl was“ – gibt’s nachträgliches „Krankschreiben“??

Der berühmte Gelbe Schein entspringt ausnahmsweise mal nicht den Gesetzgebungsphantasien des Bundestages. Nein, dessen Form und Behandlung beruht auf einer Richtlinie des GBA (https://de.wikipedia.org/wiki/Gemeinsamer_Bundesausschuss), der sich vereinfacht gesagt aus Spitzenverdienern (ups), äh Spitzenvertretern der im Krankenversorgungsbereich Tätigen und Beteiligten zusammen setzt (Kassen u.a.). also noch schlimmer als der Gesetzgeber: Verbände. Der GBA – auch spöttisch „Zentralkomitee des Gesundheitswesens“ genannt – legt verbindliche Regeln im Gesundheitswesen fest. Hier gibt es die sog. „Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie“, welche für den Bereich der gesetzlich Krankenversicherten festlegt, wie und unter welchen Voraussetzungen AU-Bescheinigungen durch Vertragsärztinnen und Vertragsärzte ausgestellt werden dürfen. Daher kommt der bekannte GELBE Vordruck. Jetzt kommt`s:  Nach der Richtlinie darf eine AU NICHT für eine vor der ärztlichen Inanspruchnahme liegende Zeit bescheinigt werden. Ausnahme: wenn der Arzt nach „gewissenhafter Prüfung“ die Überzeugung der AU erlangt hat. Ausnahme, Ausnahme: das Ganze darf MAXIMAL für drei Tage VOR der Behandlung erfolgen.

Good Night & Good Luck

Ihr, Euer

Dr. Stephan Grundmann